Processo SEI nº: 04044-00023822/2024-71.

Peticionamento promovido por pessoa física. ICMS. Clube de assinaturas. Indicação de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato. Ausência. Inadmissibilidade da Consulta.

RELATÓRIO

1. Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa física, através do qual a Consulente expõe que uma empresa, cuja atividade principal é o comércio de produtos, começará a ter um clube de assinaturas.

2. Segundo a Consulente, o negócio consistiria no fornecimento de mercadorias em contrapartida a um pagamento mensal efetuado pelo cliente a título de mensalidade do referido clube.

3. Nesse curto contexto, a Consulente questiona: Como ficaria a tributação dessa mensalidade, levando em consideração que o cliente só tenha cnae de venda; e como seria registrada a saída desses produtos no momento do consumo, no caso em que o valor total dos produtos seja menor que o valor total da mensalidade? É correto emitir a 1° NF de simples faturamento para respaldar o sócio, sem destaque do imposto e posteriormente (no decorrer do mês) emitir uma NF de saída de acordo com o consumo do mesmo? Se sim, caso o consumo seja inferior ao valor total da NF de simples remessa, como podemos proceder para evitar malha fiscal e como ficaria a tributação desse valor residual?

4. Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 147824559), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com a informação de que, “em consulta ao sistema AFE/SIGEST”, a Consulente “não se encontra sob ação fiscal” (Documento SEI nº 149285297).

DA ANÁLISE

5. Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

6. A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

7. Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

8. A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Por essa razão, não cabe à Consulta convalidar tese ou raciocínio jurídicos.

9. No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

10. Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

11. Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

12. A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

13. Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

14. O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue.

Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

15. Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário, ou seu início por meio de uma ação fiscal, bem como inscrição de crédito tributário em dívida ativa, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação, Revisão e/ou o Recurso.

16. Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. Conforme já mencionado, os Autos tratam sobre aspectos relativos à tributação de operações no modelo de "clube de assinaturas" envolvendo Contribuinte que tem por atividade principal o comércio de produtos.

17. O caso versado nos Autos enseja claramente uma Inadmissibilidade de Consulta. Isso porque a Consulente apenas aponta questionamentos genéricos desacompanhados de qualquer exposição normativa envolvendo interpretação ou aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

18. A Consulente também não trouxe informações acerca das mercadorias envolvidas na operação em análise, não fornecendo descrição, classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e o regime de tributação ao qual se enquadram.

19. Nada obstante, a título de esclarecimento e cortesia, sem caráter vinculativo algum, informamos que, no caso de um "clube de assinaturas", a cobrança de mensalidade é entendida como um pagamento que visa à remuneração futura pelo fornecimento de mercadorias, gerando a obrigação de recolher o ICMS sobre a referida operação.

20. Em casos similares, o valor pago a título de mensalidade deve ser interpretado como parte do preço das mercadorias efetivamente entregues, especialmente se as mercadorias estiverem especificadas ou forem determinadas em um momento futuro. Portanto, o ICMS deverá ser calculado sobre o valor das mercadorias entregues ao cliente, e não sobre a mensalidade paga. Isso ocorre porque o imposto incide sobre a circulação jurídica e o valor real das mercadorias entregues, ou seja, sobre o valor efetivo da operação de circulação jurídica de mercadorias.

21. Nesse contexto, quando a Consulente entregar produtos ao cliente no âmbito do clube de assinaturas, deverá, em regra, emitir uma Nota Fiscal de Saída, detalhando a mercadoria entregue e com o devido destaque do ICMS sobre o valor dos produtos.

22. A legislação tributária do Distrito Federal permite a emissão de Nota Fiscal (NF) de Simples Faturamento, porém sem destaque de ICMS. Essa modalidade é frequentemente utilizada para documentar operações que envolvam uma prévia fatura, enquanto o destaque de ICMS ocorre na Nota Fiscal da efetiva saída de mercadoria.

23. Dessa forma, seria adequado a Consulente emitir uma primeira NF de Simples Faturamento no início do período (ou na data do pagamento da mensalidade), desde que ela seja utilizada apenas para registrar o valor recebido. A saída da mercadoria, no entanto, deverá ser documentada por meio de outra Nota Fiscal, com o respectivo destaque de ICMS.

24. Em situações nas quais o valor dos produtos consumidos seja inferior ao valor da mensalidade paga pelo cliente, alguns cuidados serão necessários. Primeiramente, deve-se observar que a mensalidade paga pelo cliente representa um pagamento adiantado para o fornecimento futuro de produtos. Como já mencionado, o ICMS deve ser destacado apenas sobre as mercadorias efetivamente entregues, calculado com base no valor real da saída.

25. Caso o valor dos produtos entregues em determinado mês seja inferior ao valor da mensalidade, o valor residual não será objeto de incidência de ICMS, pois não houve circulação jurídica de mercadoria correspondente a esse montante.

26. Para evitar eventuais questionamentos fiscais, recomenda-se à Consulente manter um controle detalhado de cada mensalidade recebida e dos valores das mercadorias efetivamente entregues.

27. A operação de "clube de assinaturas" possui nuances particulares, mas até o momento não existe um Convênio ou Protocolo específico no âmbito do ICMS que altere o tratamento tributário padrão aqui descrito. É recomendável, contudo, monitorar eventuais atualizações nas regulamentações ou orientações da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal.

28. Avulta importância registrar a Declaração de Inadmissibilidade de Consulta não comportar a interposição de recurso voluntário, conforme dicção do parágrafo único do art. 79 do Decreto distrital nº 33.269/2011.

CONCLUSÃO

29. Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, sugiro a inadmissibilidade desta formulação de Consulta, por estar em dissonância com os termos do Decreto distrital nº 33.269/2011, não devendo ser aplicado o disposto no caput dos arts. 79, 80 e 82 do mesmo Diploma Normativo.

À consideração superior.

Brasília/DF, 30 de outubro de 2024

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 31 de outubro de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a inadmissibilidade da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea “b” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, alterada pela Portaria nº 95, de 16 de março de 2022.

Brasília/DF, 31 de outubro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora