I – Relatório

1. Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e legislação esparsa.

2. Na instrução processual, o consulente, estabelecido do Distrito Federal (DF) e concessionário de energia elétrica, demonstra dúvida acerca da alteração legislativa provocada pela Lei n° 7.326/2023, a qual majorou a alíquota geral do ICMS de 18% para 20%.

3. Nesse passo, o consulente traz à colação as prescrições da ADI n° 7.123/DF, que, em apertada síntese, declarou a inconstitucionalidade de algumas alíquotas incidentes sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicação. Ambas sob o manto da alteração legislativa introduzida pela Lei Complementar n° 194/2022.

4. Nesses termos, o consulente indaga esta Secretaria a respeito do “quantum debeatur” devido nas operações e prestações destacadas, senão vejamos:

“Diante de todo o exposto, em especial diante da inconstitucionalidade declarada do item 13 da alínea a e da alínea b do art. 18 da Lei nº 1.254, a Consulente submete a análise desta Consultoria Tributária os seguintes quesitos:

a- É válido afirmar que, preservadas as hipóteses legais de isenção e de alíquotas inferiores à geral, as demais operações de energia elétrica serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% (dezoito por cento), no período compreendido entre os dias 1º e 21 de janeiro de 2024?

b- É válido afirmar que, preservadas as hipóteses legais de isenção e de alíquotas inferiores à geral, as demais operações de energia elétrica serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 20% (vinte por cento) a partir do dia 22 de janeiro de 2024?”

5. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de Estado de Economia para as providências formais cabíveis.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Registre-se que a autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

8. Como cediço, com a edição da Lei Complementar n° 194/2022, vigente a partir de 23/06/2022, algumas operações e prestações passaram a receber tratamento diferenciado:

Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A:

“Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.”

9. Como forma de adequar a legislação Distrital às novas diretrizes da LC n° 194/2022, foi editado o Decreto n° 43.521/2022, de 01/07/2022, com seguinte dicção:

“Art. 1º Serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% as operações ou prestações internas com:

I – energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

II - energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;

III - serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput, e

IV - combustíveis líquidos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput.

Parágrafo único. Nas operações ou prestações com bens e serviços mencionados no incisos do caput, ficam mantidas as alíquotas específicas previstas no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, nas hipóteses em que forem iguais ou inferiores a 18%.

Art. 2º O disposto no art. 1º aplica-se, no que couber, ao art. 46 do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022.”

10. Assim, há época, a alíquota geral do ICMS era de 18%, a qual deveria ser aplicada aos itens I, II, III e IV do art. 1° do Decreto n° 43.521/2022.

11. Entrementes, houve o trânsito em julgado da ADI n° 7.123/DF, em 27/06/2022, que ratificou a necessidade de observância do tema n° 745:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

12. A despeito de o referido controle concentrado ter modulado seus efeitos para o exercício de 2024, a publicação do Decreto Distrital n° 43.521/2022 já havia ajustado o arcabouço legal do Distrito Federal às prescrições da LC n° 194/2022, com vigência a partir de 23/06/2022.

13. Posteriormente, o Distrito Federal, por meio da Lei n° 7.324/2023, alterou a alíquota geral do ICMS de 18% para 20%, com vigência a partir de 22/01/2024, por conta do interstício da anterioridade nonagesimal.

14. Em ato contínuo, foi publicado o Decreto n° 45.490/2024, incorporando a citada lei ao Decreto n° 43.521/2022.

15. Isso posto, tem-se que as operações e prestações destacadas no item 9 acima mantiveram em sua matriz de incidência a alíquota de 18% no período de 23/06/2022 até 21/01/2024. E, após esse prazo, passou a incidir a alíquota de 20%.

III - Conclusão - Resposta

16. Pelo exposto, em resposta à consulente, destacamos os questionamentos:

“Diante de todo o exposto, em especial diante da inconstitucionalidade declarada do item 13 da alínea a e da alínea b do art. 18 da Lei nº 1.254, a Consulente submete a análise desta Consultoria Tributária os seguintes quesitos:

a- É válido afirmar que, preservadas as hipóteses legais de isenção e de alíquotas inferiores à geral, as demais operações de energia elétrica serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% (dezoito por cento), no período compreendido entre os dias 1º e 21 de janeiro de 2024?

b- É válido afirmar que, preservadas as hipóteses legais de isenção e de alíquotas inferiores à geral, as demais operações de energia elétrica serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 20% (vinte por cento) a partir do dia 22 de janeiro de 2024?”

17. Resposta ao item a: Sim. Conforme prescrição do Decreto n° 43521/2022, anterior à alteração do Decreto n° 45.490/2024.

18. Resposta ao item b: Sim. Conforme prescrição do Decreto n° 43521/2022, posterior à alteração do Decreto n° 45.490/2024.

19. Dessa forma, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea “a” do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

20. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 22 de maio de 2024

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Gerente, Substituto

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “c” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 252 da Portaria n° 140, de 17 de maio de 2021

Brasília/DF, 22 de maio de 2024

MATEUS TORRES CAMPOS

Coordenador, Substituto