Senhor Superintendente:

A empresa acima indicada, inscrita no CNPJ sob nº ...., e Inscrição estadual nº ....., estabelecida na ......, formula consulta acerca da formação da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, se com base na Lista de Preços Mínimos ou com aplicação das disposições do Protocolo ICMS 11/91.

Informa a consulente que já havia formulado consulta sobre a matéria a esta unidade, por meio do Processo nº ......, o qual deu origem à Informação nº 125/2002-GLT.

Esclarece que, no citado processo, o seu questionamento dizia respeito ao alcance da lista de preços mínimos divulgados pelo Estado para fins de base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, em confronto com as disposições do Protocolo ICMS 11/91.

Traz à colação trecho da Informação nº 125/2002-GLT, no qual consta a conclusão da resposta: "Por fim, conclui-se que o disposto no Protocolo 11/91, em questão, por ser legislação hierarquicamente superior, prevalece sobre a Lista de Preços Mínimos, instituída por Portaria, no entanto, a citada Lista não deve ser desconsiderada, devendo ser aplicada subsidiariamente, nos casos em que o valor ali constante for superior ao apurado com base nos parâmetros do referido Protocolo".

Comenta que tem seguido essa orientação, porém que as demais indústrias de bebidas adotam a Lista de Preços Mínimos invariavelmente, não realizando, nunca, aquela comparação determinada na resposta à consulta.

Adverte, porém, que tal procedimento é nocivo ao Estado, que perde arrecadação, e ao mercado, na medida em que cria cargas tributárias distintas entre empresas concorrentes.

Dessa forma, argüi se subsiste o entendimento delineado na Informação nº 125/2002-GLT. Em caso positivo solicita que sejam tomadas providências no sentido de sanar as distorções apontadas.

Consta, às fls. 6 e 7, manifestação do FTE José Carlos Almeida de Oliveira, lotado na Superintendência Adjunta de Fiscalização – SAFIS, trazendo seu entendimento de que de conformidade com o Protocolo ICMS 08/2004, de 23/04/2004, que acrescentou a Cláusula quarta-A ao Protocolo ICMS 11/91, para o cálculo do ICMS substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo deve-se utilizar, sempre, a Lista de Preços Mínimos.

Entretanto, ao final, o referido servidor, sugere a remessa do processo para esta unidade, por não ser de sua competência a emissão de parecer que disciplina procedimentos fiscais.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre ressaltar que de acordo com o preconizado no art. 532, inciso V, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, a consulta formulada sobre matéria objeto de consulta anteriormente feita e respondida não produz efeitos.

Todavia, com a celebração do Protocolo ICMS 8/2004, de 08/04/2004, superveniente à Informação nº 125/2002-GLT, cabe a realização de nova apreciação.

Objetivando melhor compreensão da matéria, é de se trazer à colação a cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/91, de 23/05/1991, que trata do cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária:

"Cláusula quarta O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destino da mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, ou, na hipótese da cláusula anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista.

§ 1º Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre a seguinte base de cálculo:

1 – ao montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais, sobre o referido montante:

a) 40% (quarenta por cento), quando se tratar de refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;

(...)

2 - ao montante formado pelo preço praticado pelo industrial, incluídos o IPI, se for o caso, frete e/ou carreto até o estabelecimento destinatário e demais despesas a ele debitadas, será acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de 100% (cem por cento), quando se tratar de gelo.

§ 2º Na hipótese do item 1 do parágrafo anterior, quando o preço de partida for o praticado pelo próprio industrial, importador, arrematante ou engarrafador aplicam-se os seguintes percentuais:

1. 140% (cento e quarenta por cento), nos casos das mercadorias referidas nas alíneas "a", "c", "d", "g" e "h";

(...)". (Grifos nossos).

Com a celebração do Protocolo ICMS 8/2004, foi acrescentada a Cláusula quarta-A ao Protocolo ICMS 11/91, com a seguinte redação:

"Cláusula quarta-A Em substituição ao disposto na cláusula quarta, a unidade federada de destino poderá determinar que a base de cálculo para fins de substituição tributária seja a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados em seu mercado varejista." (Destacou-se).

Dos textos transcritos depreende-se que mesmo com a celebração do Protocolo 8/2004, a regra de formação da base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária não sofreu alteração.

Tal assertiva deve-se ao fato de que a cláusula quarta-A apenas autoriza os Estados signatários determinar que a base de cálculo seja a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados em seus mercado varejista.

Ocorre que, este Estado não editou norma implementando a mencionada cláusula quarta-A, portanto, não houve substituição da forma de cálculo estatuída na cláusula quarta do Protocolo 11/91.

Ademais, os valores constantes das Lista de Preços Mínimos editadas por esta Secretaria de Estado de Fazenda para efeito de base de cálculo do ICMS relativo a Substituição Tributária, não constituem média ponderada dos preços a consumidor final.

Ressalte-se, ainda, que a função da citada lista é fixar o valor mínimo para efeito de base de cálculo das operações ou prestações, conforme assevera o art. 12 da Lei 7.098/98, de 30/12/98. Assim, se da aplicação da regra prevista no Protocolo 11/91, resultar base de cálculo maior, esta deverá ser utilizada para retenção e recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Eis o disposto no art. 12 da Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS:

"Art. 12 O valor mínimo das operações ou prestações poderá ser fixado em pauta expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda."

Dessa forma, para formação da base de cálculo para retenção do imposto deve ser aplicada a regra estabelecida na Cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/91. Todavia, se desse cálculo resultar valor inferior ao decorrente da aplicação da Lista de Preços Mínimos, prevalecerá os valores resultantes da aplicação da referida Lista.

Assim sendo, ratifica-se a Informação nº 125/2002-GLT, de 14/05/2002, bem como, sugere-se a remessa de cópia da presente à Superintendência Adjunta de Fiscalização – SAFIS, para conhecimento e providências que se fizerem necessárias.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 30 de maio de 2005.
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Controle de Processos Judiciais
De acordo:
Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação