ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – CERVEJA SEM ÁLCOOL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição, quando a cerveja tiver como destino o Estado do Tocantins, é calculado mediante aplicação da alíquota de 25%.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, sociedade anônima de direito privado, fabricante e comerciante de cervejas, estabelecida no município de Araraquara/SP e inscrito no CAD/ICMS-TO como substituto tributário.

Apresentou como objeto da consulta a dúvida acerca de qual a alíquota do ICMS adequada a ser utilizada para a operação de saída interna de cerveja sem álcool, classificada pela NCM no código 2202.90.00.

Expôs que é obrigada, nos termos do Protocolo ICMS 11/91, a efetuar o recolhimento do ICMS/ST sobre a saída de seus produtos, inclusive da cerveja sem álcool, nas operações interestaduais.

Segue seu relato dizendo que “considera aplicável a alíquota interna geral do estado do Tocantins, qual seja, 17%. Isto porque o art. 27, I, alínea ‘h’ da Lei 1.287/01 – Código Tributário do Tocantins dispõe que a alíquota específica de 25% é aplicável a bebidas alcoólicas, inclusive cervejas”.

Seu entendimento é pautado no conceito da palavra “inclusive”, que vem descrita no texto da Lei 1.187/2001 (... ”h” bebidas alcoólicas, inclusive cervejas e chopes;) e que, nas definições encontradas em dicionários, significa “de modo inclusivo”, por sua vez “que inclui ou que abrange”. Portanto, defende que a cerveja sem álcool não pode ser abrangida dentro do conceito de bebidas alcoólicas.

Na argumentação cita o Decreto Federal nº 6.871/2009, que regulamenta a Lei no 8.918, de 14 de julho de 1994, que dispõe sobre a padronização, a classificação, o registro, a inspeção, a produção e a fiscalização de bebidas. Destacou o artigo 38, inciso III, no qual é feita classificação da cerveja em: sem álcool e com álcool.

Acrescentou, ainda, que a tabela TIPI enquadra no código da NCM nº 2203.00.00 a cerveja de Malte, ou seja, a cerveja com álcool e que, apesar de ter a natureza de cerveja, não enquadrou a cerveja sem álcool nessa classificação.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a seguinte consulta.

CONSULTA:

1. “... requer o pronunciamento técnico (...) no tocante ao enquadramento da cerveja sem álcool no inciso I, alínea h (alíquota 25%) ou no inciso II (alíquota 17%), ambos do art. 27 do Código Tributário do Tocantins (...) nas operações internas envolvendo o supramencionado produto?

RESPOSTA:

1. Segue a transcrição de parte do Acórdão nº 697/2008, do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Tocantins, para demonstrar que esse assunto já foi pauta de discussão em recurso voluntário:

ACÓRDÃO Nº: 697/2008

PROCESSO Nº: 2007/6040/502031

RECURSO VOLUNTÁRIO: 7140

EMENTA: Substituição Tributária. Recolhimento a Menor do Imposto – É procedente o imposto exigido por utilização de alíquota menor que a legalmente prevista e por não observância quanto a aplicação de valor constante do Boletim Informativo de Preços, editado pela Secretaria da Fazenda.

(...)

VOTO: A empresa foi autuada a pagar ICMS, nos seguintes contextos:

Contexto 04: A importância de R$8.510,38 (oito mil, quinhentos e dez reais e trinta e oito centavos), referente a ICMS-ST, recolhido a menor, relativo a cerveja sem álcool, com aplicação de alíquota de 17%, sendo que a cerveja está sujeita a alíquota de 25%, conforme levantamento em anexo, relativo ao período de 01.03 à 15.09.2005.

(...)

O contribuinte apresenta impugnação onde diz que os produtos tributados têm presunção de ocorrência das operações subseqüentes, em função do regime de substituição tributária para frente. Que o auto de infração foi tributado para pagamento de ICMS-ST, sobre cerveja sem álcool, Kronenbier e Líber, que estão sujeitas a alíquota de 25% e não 17%, conforme recolhido pela autuada; (...) Quanto à cerveja sem álcool, cita vários artigos do código tributário, inclusive o art. 27 desse diploma legal. Que a tributação foi errada, pois, o código tributário refere-se à tributação de cerveja exclusivamente alcoólica.

(...)

Sentença foi lavrada, onde diz que a demanda refere-se a recolhimento a menor de ICMS-ST. Que a tributação da cerveja sem álcool tem efetivamente a alíquota de 25%, e não de 17% como vinha recolhendo o contribuinte. (...)

O contribuinte apresenta recurso voluntário, onde repete os termos da impugnação.

A Representação Fazendária se manifesta, (...). Quanto ao contexto 04, manifesta-se pela manutenção da sentença neste particular.

No presente processo, o mérito refere-se a diferença de recolhimento a menor, por utilizar alíquota de 17% e não de 25%, conforme estabelece o art. 27, I, “h”, da Lei nº 1.287/2001, para cervejas sem álcool e para a classificação das cervejas na classe 02, não se aplicando a cerveja Caracu.

Em que pese os argumentos expendidos pela Recorrente, razão não lhes assiste, pois a lei é bastante clara, quando diz:

Art. 27. As alíquotas do imposto são:

I – 25% nas operações e prestações internas relativas a:

a)    (...)

h) bebidas alcoólicas, inclusive cervejas e chopes;

(Lei nº 1.287/2001)

Verifica-se, pela leitura fácil do texto legal, que estão incluídas dentro da alíquota de 25%, todas as bebidas alcoólicas, inclusive as cervejas e chopes (quer dizer, está incluída, consequentemente, a cerveja sem álcool ou de pouco teor alcoólico). Grifo nosso.

(...)

É o voto.

PLENÁRIO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS FISCAIS, aos 09 dias do mês de dezembro de 2008.

A Consulente fez uma análise conceitual da palavra “inclusive”, no entanto, equivocadamente, trouxe o significado do adjetivo “inclusivo” que quer dizer “que abrange; que inclui” (dicionário Soares Amora).

O texto legal traz a palavra denotativa “inclusive” que significa “com a inclusão de: até, até mesmo” (dicionário Soares Amora).

Num breve estudo das classes gramaticais tem-se que o adjetivo (inclusivo) tem por função expressar características, qualidades ou estados dos seres, ou seja, sempre se associa a um substantivo e é variável (pode ser masculino/feminino; singular/plural).

· Ela foi inclusiva em sua acão.

· Momento histórico para a construção de um Estado Pluriancional mais justo e inclusivo.

Existem palavras e expressões que, embora tenham semelhança com advérbios, não fazem parte dessa classe gramatical e recebem o nome de palavra denotativa. A palavra denotativa, que não constitui uma classe gramatical específica, é caracterizada pelo sentido que exprime. Inclusive é uma palavra denotativa de inclusão.

O legislador atribuiu alíquota de 25%, nas operações internas, às cervejas e chopes, pois fez a inclusão delas no art. 27, I, “h”. Não houve a qualificação de cervejas e chopes em bebidas alcoólicas, como entendeu a Consulente.

O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais decidiu que a alíquota interna aplicável à cerveja sem álcool é de 25% e que o texto legal atribuiu esse percentual as cervejas (não especificando se com álcool ou sem álcool).

Assim, o imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição, quando a cerveja com ou sem álcool tiver como destino o Estado do Tocantins,será calculado mediante aplicação da alíquota de 25%.

À consideração superior.

Ana Rogéria Engelberg da Silva Faria

Auditora Fiscal da Receita Estadual – AFRE III

De acordo.

Gilmar Arruda Dias

Diretor de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Diretor do Departamento de Gestão Tributária