A consulente, cadastrada na atividade de comércio varejista de equipamentos de telefonia e comunicaçã o, informa que adquire aparelhos telefônicos atualmente classifica dos no código NCM 8517.12.31 (cujo código anterior era o 8525.20. 22), oriundos do Estado de São Paulo, e que os revende diretamente a consum idor final.

Expõe que seu fornecedor, para determinar o ICMS de vido por substituição tributária, considera, como impost o correspondente à operação interestadual, aquele res ultante da aplicação do percentua l de 5% sobre a base de cálculo da operação, desconsiderando o valor de ICMS destacado no documento fiscal, calculado com a alíquota de 12%.

Aduz que o remetente fundamenta seu procedimento no Decreto n. 2.131/2008, editado pelo Estado do Paran á, que ident ifica, para a operação em exame, a concessão de cré dito presumido de 7% pelo Estado de São Paulo, sem ampar o em convênio firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, motivo pelo qual é admitido por este Estado , a título de crédit o, apenas o percentual de 5%.

Manifesta o entendimento de que o referido crédito presumido não deve ser considerado na situação expo sta, pois o cálculo do ICMS devido por substituição tributária deve ser feito conforme o estabelecido no Protocolo ICMS 70/2 011, celebrado entre Paraná e São Paulo em data posterior a do alu dido decreto.

Isto posto, questiona se está correto seu entendimento.

Primeiramente, expõe-se que, embora o questionament o da consulente se refira a procedimento adotado por con trib uinte substituto tributário, considerando o disposto no a rt. 21, IV, da Lei n. 11.580/1996, reconhece-se sua legitimidade p ara postular a presente consulta.

Transcrevem-se os excertos da legislação tributária pertinente à matéria questionada:

LEI N. 11.5 80/1996

“Art. 27. É vedado, salvo determinação em contrário da legislação, o crédito relativo a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

(...)

VII – quando o imposto devido ao Estado de origem t enha sido reduzid o, no todo ou em parte, por concessão de benefício sem amparo em convênio, celebrado no âmbito do Cons elho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em relaçã o às entradas ocorridas após a publicação de ato do Chef e do Poder Executivo, identificando o Esta do de origem, a mercadoria ou serviço, o benefício considerado irre gular e o percentual de crédito a que não se reconhece o dire ito. (Ver Decreto nº 2.183/2003 e Decreto nº 2.131/2008)”

DECRETO N. 2.131/2008

“Veda a utilização de crédito nas operações com utilização de benefícios fiscais sem amparo em Convênio.

(...)

Art. 1º Fica vedada a utilização de crédito relativ o a operação com mercadoria ou bem entrados no estabele cimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imp osto devido à unidade federa da de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios co ncedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conse lho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, indicados no Anexo deste Decreto (inc. VII do art. 27 da Lei n º 11.580/1996)

PROTOCOLO ICMS 70, DE 30 DE SETEMBRO DE 2011

“Dispõe sobre a substituição tributária nas operaçõ es com produtos eletrôni cos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos.

Os Estados do Paraná e de São Paulo, neste ato repr esentados pelos seus respectivos Secretários de Receita e Faz enda, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Códi go Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, d e 13 de setembro de 1996 e o disposto nos Convênios ICMS 81 /93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte

(...)

Cláusula terceira A base de cálc ulo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspond ente ao preço a consumidor constante na legislação do Estad o de destino da mercadoria para suas operações internas com produto mencionado no Anexo Único deste Protocolo.

(...)

Cláusula quarta O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante a aplicaçã o da alíquota vigente para as operações internas a consu midor final na unidade federada de destino, sobre a base de cálculo prevista neste proto colo, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pela operação própria do r emetente, desde que corretamente destacado no documento fisca l.

(...)

” Nos termos da cláusula quarta do Protocolo ICMS 70/2011, o imposto a ser pago por substituição trib utária corresponde à diferença positiva entre o valor resu ltante da aplicação da alíquota própria para o produto sobre a respectiva base de cálculo prevista para a substituição tribut ária e o valor do imposto devido pela operação própria do substitu to.

Por seu turno, o inciso VII do art. 27 da Lei n. 11.580/1996 veda o direito ao crédito de ICMS relat ivo a operações interestaduais em relação as quais o reme tente usufruiu de benefício fiscal concedido pela unidade federada de origem sem amparo em convênio firmado no âmbito do CONFAZ.

Nesse sentido, o Paraná editou o Decreto n. 2.131/2 008, que identifica os benefícios fiscais irregularmente concedidos pelas demais unidades federadas e em cujo Anexo Úni co está previsto o percentual de crédito admitido nessas op eraçõe s. Com relação aos produtos listados no item 24.6 (tabela 24 – São Paulo), entre eles, os aparelhos de telefone celula r, o percentual de crédito admitido é de 5%, em razão do crédito presumido de 7% sobre a base de cálculo, concedido ao remetente pelo Esta do de São Paulo.

Ao contrário do que entende a consulente, embora o Protocolo ICMS 70/2011, que dispõe sobre o regime d a substituição tributária nas operações com produtos eletrônicos eletroeletrônicos e eletrodomésticos entre os Estad os do Paraná e São Paulo, seja posterior ao Decreto n. 2.131/2008, ele apenas trata das regras gerais do referido regime, o que n ão afasta as disposições previstas na Lei n. 11.580/1996 e no pr óprio Decreto n. 2.131/2008.

Assim, no caso relatado pela consulente, para fins d o cálculo do ICMS relativo às operações subsequentes devido ao Paraná, deve o contribuinte substituto abater, a tí tulo do imposto da operação própria, o percentual de 5% (co nforme previsto no Anexo Único do Decreto n. 2.131/2008), independentemente do valo r de ICMS da operação própria destacado na nota fiscal.

Portanto, incorreto o entendimento da consulente, h aja vista que seu fornecedor está procedendo em conform idade com a legislação.