INFORMAÇÃO Nº 158/2007–GCPJ/SUNOR

......, empresa estabelecida na ......., inscrita no CNPJ sob o nº ...... e no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob o nº ......, afirma que adquire de outras unidades federadas material de uso, consumo e bens para integrar o seu ativo imobilizado, e com isso questiona qual o imposto incide na operação, se o ICMS-Diferencial de alíquota ou ICMS-Garantido Integral.

Para tanto, relata que, sobre tais aquisições, até o presente momento vinha efetuando o recolhimento do ICMS-Diferencial de alíquota; mas que, no último Documento de Arrecadação-DAR, a SEFAZ passou a cobrar o ICMS Garantido Integral.

Esclarece que parte dos bens e materiais adquiridos são cedidos aos seus clientes, a título de comodato e não venda, para fabricação de instalação de central de gás.

Acrescenta que tais centrais são imprescindíveis a disponibilização do seu produto (gás).

Ao final, anexou ao processo cópias dos seguintes documentos:

1) Documento de Arrecadação-DAR MODELO 1-AUT e Demonstrativo, referente cobrança de ICMS-Garantido Integral, (fls. 5 e 6);

2) Demonstração da destinação dada às mercadorias (fl. 8);

3) Notas Fiscais emitidas pela empresa, remetendo diversos tipos de materiais a seus clientes, a título de comodato (fls. 15 a 22);

4) Notas Fiscais de compras, de diversos tipos de materiais, e Registros de Entrada (fls. 24 a 47).

5) Fotos da instalação da central de gás (fls. 10 a 13)

É a consulta.

Sobre o ICMS-Garantido Integral, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, estabelece:

"Art. 435-O-1 O Programa ICMS Garantido Integral, instituído no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, consiste no pagamento antecipado do imposto, em conformidade com o preconizado neste Capítulo, nas seguintes hipóteses:

I – em relação às operações subseqüentes a serem realizadas no território mato-grossense por contribuinte, atacadista ou varejista, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI;

II – em relação a determinadas mercadorias, fixadas no anexo XI, independentemente da CNAE do contribuinte;

III – em relação às mercadorias adquiridas para revenda por estabelecimento industrial ou prestador de serviço, enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI.

(...)

§ 1º A sistemática instituída neste artigo não se aplica às operações com mercadorias:

I – sujeitas ao regime de substituição tributária, hipótese em que serão aplicadas as disposições previstas na legislação correspondente;

II – desoneradas do pagamento do ICMS nas operações internas;

III – destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado de contribuinte estabelecido no território mato-grossense, quando adquiridas em operação interestadual;

IV – saídas de estabelecimentos industriais localizados no território mato-grossense, exceto quando promovidas por contribuinte enquadrado em CNAE arrolada no anexo XI;

V – cujas saídas estejam abrigadas pelo diferimento do imposto.

(...)." (Destaque nosso).

Por sua vez, o remetido Anexo XI, em seu item 193, relacionou a CNAE 4784-9/00 – Comércio varejista de gás liquefeitos de petróleo (GLP), que é a mesma classificação a qual a consulente encontra-se enquadrada no Cadastro de Contribuintes desta SEFAZ (fl. 49).

Assim sendo, de acordo com a CNAE, pela regra geral, as aquisições realizadas pela consulente estariam sujeitas ao ICMS-Garantido Integral; entretanto, o § 1º do mesmo dispositivo acima transcrito, excetua as aquisições com mercadorias:

a) Sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) desoneradas do pagamento do ICMS nas operações internas;

c) destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado de contribuinte estabelecido no território mato-grossense, quando adquiridas em operação interestadual.

Pelo exposto, de plano vê-se que o produto comercializado pela consulente (gás liquefeito de petróleo-GLP) está fora do Garantido Integral, por se tratar de produto sujeito à substituição tributária.

Ao mesmo tempo em que estão de fora, também, da referida sistemática, os produtos adquiridos para uso, consumo, e os bens destinados a integrar o ativo imobilizado do estabelecimento.

No tocante a essas mercadorias e bens, o artigo 1º, § 1º, do RICMS/MT preceitua o que:"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (...) incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)

§ 7° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1°, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)".Pela literalidade do texto acima, será cobrado o ICMS diferencial de alíquota do contribuinte que adquirir de outra unidade federada mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado.

Entretanto, no presente caso, a questão a ser analisada é quanto a destinação dada pela consulente aos materiais adquiridos, que, segundo essa, os remete, em sua maioria, para seus clientes, a titulo de comodato, para fabricação de central de gás.

Desde já, pode-se dizer que tal destinação contraria a definição de material de consumo, vez que essa só se aplica quando o material é consumido pelo estabelecimento adquirente e não no de terceiros, como é o caso apresentado.

Sobre o Comodato, reza o novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) o que segue:

"Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto."

"Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado."

Portanto, como se observa, comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída.

Analisados os materiais adquiridos e cedidos pela consulente a título de comodato (fls. 15 a 22 e 24 a 47) vê-se que se trata de materiais, em sua maioria, de diminuto valor (em torno de R$ 1,00 a R$ 9,00), tais como: tubo, válvulas, niple, cotovelo, buchas, e outros.

Logo, os materiais que a consulente remete a seus clientes a título de comodato não guarda as características específicas dessa forma de contrato, pois, ao contrário de ser infungível é fungível, e podem ser perfeitamente substituído por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade; ademais, dificilmente tais materiais serão devolvidos pelo cliente, vez que, pelas características, deverão ser, em sua maioria, totalmente consumidos na instalação da central de gás.

Assim, em que pese a consulente intitular tal operação de comodato, para efeito tributário a mesma não pode ser considerada como tal, por isso, ao contrário desse tipo de contratação, a operação é tributada, e desta forma estaria correta a cobrança do ICMS-Garantido Integral quando da aquisição de tais mercadorias.

Diante de todo o exposto, conclui-se que, na impossibilidade de a Gerência incumbida do lançamento do ICMS-Garantido Integral conhecer à destinação dada pela consulente às mercadorias e bens adquiridos, deve-se efetuar a cobrança do aludido imposto.

Por outro lado, na hipótese de a consulente comprovar que tais mercadorias e bens serão consumidos em seu estabelecimento ou mesmo integrados ao seu ativo imobilizado, estarão esses sujeitos ao ICMS Diferencial de alíquota, cabendo a consulente o direito à restituição.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 07 de dezembro de 2007.
Antonio Alves da Silva
FTE. Matr. 387610014De acordo:Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais
Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 12/12/2007.
Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública