Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Rua ...., inscrita no CGC sob o nº ...., informa que possui filial neste Estado e expõe e consulta o que segue:

Que sua atividade neste Estado é a comercialização de partes e componentes de elevadores, usados na manutenção dos mesmos, bem como a prestação de serviços de montagem e assistência técnica.

Que vem se creditando do ICMS incidente sobre energia elétrica consumida em seu estabelecimento e dos serviços de comunicação.

Transcreve os artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e esboça o entendimento que o direito ao referido crédito é manifesto, sobejando dúvida apenas quanto ao montante do crédito a ser apropriado pelo estabelecimento.

É indaga:

a) o direito ao crédito relativamente à energia elétrica depende de Lei Complementar, de Lei Ordinária, ou decorre do princípio da não-cumulatividade do imposto, previsto pela Constituição Federal?

b) face a expressa previsão na Lei Complementar 87/96, o crédito relativo a comunicações é irrestrito/incondicionado à legislação ordinária?

c) o direito ao crédito na aquisição, em ambos os casos (energia e comunicações) é aplicável pelo total do valor pago na etapa anterior (100%)?

d) quando há o direito ao crédito e como se determina o montante tributável, acaso pelo objeto misto da filial da requerente não seja apropriável na íntegra (100%)?

e) qual o procedimento correto a ser adotado?

É a consulta.

O exame da presente consulta exige que se faça antes, retrospecto da legislação que normatizava o aproveitamento de crédito do ICMS nas hipóteses consultadas, anteriormente à edição da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Como Lei Maior, a Constituição Federal, ao estabelecer os contornos norteadores do ICMS, assevera:"Art. 155 ....

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso I atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

(...)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

(...)." (Redação conforme EC nº 3, de 17 de março de 1993, sem os destaques no original).

Vale anotar que o regime de compensação do crédito foi, provisoriamente, disciplinado pelo Convênio ICM 66/88, que vigorou com status de lei complementar, conforme autorização do artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Homenageando os Atos hierarquicamente superiores, a legislação doméstica, capitaneada pela Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, e seu Regulamento, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, construiu o arcabouço para o aproveitamento do crédito.

Nos passos do estatuído no artigo 155, § 2º, inciso I, da Carta magna de 1988, o artigo 54 do RICMS assegura o direito de compensar o imposto cobrado na operação/prestação anterior, enquanto o artigo 59 enumera as hipóteses constitutivas do crédito fiscal. Eis a transcrição deste último:"Art. 59 O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto:

I - referente às mercadorias entradas no período para comercialização;

II - referente às matérias-primas e produtos intermediários, entrados no período, que venham a integrar o produto final e a respectiva embalagem, bem como a energia elétrica e os combustíveis consumidos no processo de industrialização;

III - referente às mercadorias que se consumirem imediata e integralmente na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

IV – referente às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, utilizados nas operações com mercadorias, inclusive matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, referidos nos incisos anteriores;

V – recolhido ou a recolher no prazo legal, do qual seja devedor como contribuinte substituto;

VI – resultante do processo de restituição de indébito, quando autorizado por decisão final da autoridade competente.

(...)."

Não é demais a reprodução também dos artigos 67 e 68 do mesmo estatuto regulamentar: "Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto, para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

(...)

II - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a que não seja utilizada na comercialização e a que não seja empregada para integrar o produto ou para ser consumida no respectivo processo de industrialização;

(...)."

"Art. 68 É vedado o crédito relativo à prestação de serviço de transporte interestadual e intermuncipal e de comunicação, quando não esteja vinculado à prestação seguinte da mesma natureza ou na comercialização ou em processo de extração, industrialização ou geração, inclusive de energia."

A Lei Complementar nº 87/96, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, no seu artigo 19, consagra o princípio da não-cumulatividade, decorrente de legislação hierarquicamente superior, e disciplina a forma de compensação do imposto, estabelecendo no seu artigo 20, § 3º, inciso II o seguinte:"Art. 20 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou no ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...)

§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

(...)

II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior."
Vê-se que a própria Lei Complementar estabeleceu vedação ao crédito quando a saída ou prestação de serviço não forem tributadas.

No caso em epígrafe, parte das saídas não são tributadas pelo ICMS, portanto, o direito ao crédito referente ao consumo de energia elétrica e serviços de comunicação deverá ser proporcional à parte tributada pelo ICMS em relação ao total do faturamento do estabelecimento.

Ressalte-se ainda que a precitada Lei Complementar estabelece as regras gerais de compensação do imposto, e remete através do seu artigo 23 à lei ordinária disciplinar a forma e as condições em que o crédito poderá ser utilizado:"Art. 23 O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação."

A Lei (estadual) nº 5.419/88, repita-se, editada ainda sob a égide do Convênio ICM 66/88, cuidou da compensação do imposto nos seus artigos 33 e seguintes. Vale destacar que, especificamente, no artigo 36, inciso I, descaracteriza o crédito quando a operação ou prestação subsequente estiver amparada por não incidência.

Em que pese preceder a Lei Complementar 87/96, a Lei estadual, por dela não destoar, continua em vigor pelo princípio da recepção. Por conseguinte, vigentes também as regras do Regulamento do ICMS, naquilo que não a contrariar.

A seguir transcreve-se a disposição do artigo 67, inciso IV, e § 2º, do RICMS:
"Art. 67 Qualquer que seja o regime de apuração e de pagamento do imposto para efeito de determinação do montante do tributo a recolher, é vedado o crédito do imposto pago, relativamente à mercadoria entrada ou adquirida:

(...)

IV – para comercialização, quando sua saída não seja tributada ou esteja isenta do imposto;

(...)

§ 2º A vedação do crédito estende-se ao imposto incidente sobre o serviço de transporte ou de comunicação relacionado com a mercadoria que vier a ter qualquer das destinações mencionadas neste artigo."

Convém observar que, quanto à matéria em questão, não há conflito entre o dispositivo do Regulamento do ICMS e a ordem conferida pela Lei Complementar.

Tanto é que, visando esclarecer o tratamento tributário aplicável à Lei Complementar nº 87/96, foi editada a Instrução Normativa nº 008/96-CGAT-SEFAZ, de 31/10/96, que no § 2º do seu artigo 5º, prescrevia:"Art. 5º A partir de 1º de novembro de 1996, a utilização do crédito de ICMS destacado no Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, mod. 6, só será permitido, se ela for emitida em nome e no endereço de funcionamento da empresa beneficiária.

(...)

§ 2º Exercendo a empresa atividade mista de comércio e prestação de serviços, o crédito só será admitido proporcionalmente às saídas tributadas."Posteriormente foi editada a Instrução Normativa nº 009/96-CSTE-SEFAZ, de 06/12/96 (DOE de 06/01/97), introduzindo nova redação à Instrução Normativa nº 008/96, porém o dispositivo citado no parágrafo precedente não sofreu nenhuma alteração.

Por sua vez, a mencionada Instrução Normativa nº 009/96, foi revogada pela Portaria nº 058/97- SEFAZ, de 23/07/97, que embora estabeleça procedimentos para o aproveitamento do crédito do ICMS nas operações com produtos in natura e semi-elaborados oriundos da agropecuária e indústria extrativa, a regra nela contida é aplicada também aos demais contribuintes do ICMS e, em seu artigo 7º, § 1º, inciso I, assim dispõe: "Art. 7º ...

(...)

§ 1º ...

I – nos casos arrolados nos incisos II e III do caput deste artigo, observar-se-ão:

a) o crédito somente será autorizado se as respectivas contas forem emitidas em nome das empresas beneficiárias, informando o seu endereço de funcionamento;

b) se a empresa solicitante do crédito funcionar em imóvel locado, ou tiver aparelho de telecomunicação alugado, deverá comprovar a sua condição de locatária, mediante a apresentação do respectivo contrato de locação, devidamente registrado em cartório;

c) exercendo a empresa atividade mista de comércio e prestação de serviço, o crédito somente será admitido proporcionalmente às operações e prestações de serviços tributados, aplicando-se esta disposição também aos estabelecimentos que promovam saídas de mercadorias ou prestem serviços isentos ou não tributados, hipóteses em que o crédito será proporcional às operações e/ou prestações tributadas, nestas incluídas as sujeitas ao regime de substituição tributária;"
À vista dos dispositivos transcritos, inferem-se as seguintes conclusões:

a) vedação do crédito de consumo de energia elétrica e serviços de comunicação até 31/10/96 (art. 59, 67 e 68 do RICMS).

b) previsão de aproveitamento do referido crédito pela Lei Complementar nº 87/96 a partir de 1º/11/96.

c) o aproveitamento do crédito deverá ser proporcional à saída de mercadorias tributadas pelo ICMS.

Tendo em vista que a matéria já foi suficientemente detalhada, entende-se estarem respondidas todas indagações da consulente.

Alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob o benefício da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto Regulamentar.

Ressalva-se, contudo, que os destaques inseridos nos preceitos da legislação transcrita, inexistem no original.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Coordenadoria de Fiscalização, para conhecimento e providências.

É a informação que ora se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação da Secretaria de Estado de Fazenda, em Cuiabá MT, 20 de outubro de 1998.
 

Marilsa Martins Pereira

FTE De acordo:

José Carlos Pereira Bueno
Coordenador de Tributação