RELATOR:  AILTON S.DUTRA

Aduz a consulente, que se encontra em fase de incorporar a empresa "DIPAUTO Peças Ltda." - CAD/ICMS 101.27631-70,  expondo os procedimentos tributários que pretende adotar, a saber:

1 - emitirá a incorporada, no seu último dia de atividade, nota fiscal constando como natureza da operação "Transferência de Fundo de Estoque - CFOP 5.99", e no campo "Dados adicionais", a expressão "isento de ICMS - art. 4º, VI do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 5.141/01";

2 - o fundo de estoque será avaliado pelo custo médio existente no último balanço da incorporada;

3 - as mercadorias e o ativo imobilizado da incorporada serão transportadas, acompanhados das notas fiscais emitidas, para o endereço da consulente, extinguindo-se a incorporada.

Em decorrência disto, indaga se está correta a interpretação dada ao artigo 4º, inciso VI, do RICMS/01, e se para a emissão das notas fiscais de transferência de fundo de estoque, as mercadorias deverão ser avaliadas pelo custo de aquisição ou pelo custo médio apurado no último balanço da incorporada.

RESPOSTA

O entendimento da consulente, no que se refere ao ajuste da situação de fato à situação abstrata posta no inciso VI do artigo 4º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 5.141, de 12/12/01, encontra-se correto (seguindo o comando da Lei nº 11.580/96, artigo 4º,inciso VI), verbis:

Art. 4º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580/96):

(...)

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

A incorporação de outra sociedade é uma das formas de transferência de propriedade de estabelecimento comercial a que se refere o dispositivo retrotranscrito. Lembramos que, pelo escólio de Fran Martins (in "Curso de Direito Comercial", 26º ed, RJ, Forense, 2000, p. 309) por incorporação se entende a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Neste caso desaparecerá uma das sociedades, a incorporada permanecendo, porém, com a sua pessoa jurídica inalterada à sociedade incorporadora. Esta sucederá à sociedade incorporada em todos os seus direitos e obrigações.

Os fatos relatados pela consulente e demonstrados pelos registros na Junta Comercial (nº de arquivamento nº 20022296700 - alteração - incorporação pela Consulente e extinção da incorporada) atestam a efetividade da absorção de uma empresa pela outra, eclodindo, em concreto, o fato abstrato da norma jurídica.

O simples ato societário, oriundo  da incorporação de sociedades, não é fato imponível ao ICMS, devendo ser considerado como situação de "não-incidência", nos moldes que delineia a lei orgânica já citada. Implementa-se a transação apenas a nível de ações e cotas, e a alteração da situação das mercadorias é meramente escritural. Assim, a entrada das mercadorias remanescentes da incorporada dar-se-á sob a titularidade de "extinção" daquela sociedade, e na data em que se operar esta transformação.

Assim já se manifestou a 1ª Turma do STJ:

Tributário - ICMS - Incidência - Incorporação de empresas - Ausência de circulação de mercadorias. O recurso ordinário só é cabível de decisão denegatória. Sendo possível, aplica-se o princípio da fungibilidade dos recursos. A incorporação não configura fato gerador do ICMS, que caracteriza-se pela saída física e jurídica da mercadoria. Em caso de incorporação, não há saída física, inexistindo venda a consumidor final. Em caso de incorporação, quem responde pelos impostos devidos, depois de sua efetivação, é a empresa incorporadora que continua a respectiva exploração. Recurso improvido." (Ac un da 1ª T do STJ - RMS 8.874-DF - Rel. Min. Garcia Vieira - j 23.02.99 - Recte.: Distrito Federal; Recdo.: Arthur Lundgren Tecidos S/A - Casas Pernambucanas - DJU-e 1 03.05.99, p 97 - ementa oficial (grifamos)

"Tributário - ICMS - Comercial - Sociedade comercial - Transformação - Incorporação - Fusão - Cisão - Fato gerador - Inexistência. I - Transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Todos eles são fenômenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações. Em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial. II - A sociedade comercial - pessoa jurídica corporativa pode ser considerada um condomínio de patrimônios ao qual a ordem jurídica confere direitos e obrigações diferentes daqueles relativos aos condôminos (Kelsen). III - Os cotistas de sociedade comercial não são, necessariamente, comerciantes. Por igual, o relacionamento entre a sociedade e seus cotistas é de natureza civil. IV - A transformação em qualquer de suas facetas das sociedades não é fato gerador de ICMS." (Ac da 1ª T do STJ - mv - Rel. para o Ac Min. Humberto Gomes de Barros - j 19.06.01 - Rectes.: Supermercados Irmãos Guzzi Ltda. e outro; Recdo.: Estado de Santa Catarina - DJU 1 17.09.01, p 112 - ementa oficial) (grifamos)

Esgotados os argumentos no sentido da inexistência da hipótese de incidência ao caso, passamos às obrigações acessórias.

Equivoca-se a consulente ao considerar que a transposição física das mercadorias e/ou bens da incorporada ao estabelecimento da incorporadora será considerada como uma "Transferência de Fundo de Estoque", pois ao se efetivar a alteração societária, todos os direitos e obrigações se transmutam de uma para outra pessoa jurídica. Assim,  aquela absorvida neste processo desaparece no mundo fiscal, embora,  no mundo jurídico, a incorporadora seja sucessora universal de seus direitos e obrigações. Para efeitos do ICMS, no entanto, encerram-se ali (a extinta) as suas obrigações. Logo, não se cogita em invocar a figura da "Transferências de Fundo de Estoque" ou mesmo de "Transferência de Fundo de Comércio", posto que, como já salientado, restou somente uma empresa, sendo objeto impossível tais transferências.

Entretanto, para fins de transporte e controle fiscal de estoque das  sociedades envolvidas, deverá ser emitida nota fiscal da empresa DIPAUTO PEÇAS LTDA., consignando no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais"  de que se trata de nota fiscal emitida para fins de transporte e por motivo de incorporação da empresa. Utilizar-se-á o CFOP "5.99 - Outras saídas ou prestações de serviço não especificadas", se tal situação ocorrer até 31/12/2002 ou  CFOP "5.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado" se ocorrido o fato após 31/12/2002 (conforme artigo 3º do Decreto nº 5.141, de 12/12/01). Opcionalmente à citação individual das mercadorias e/ou bens na nota fiscal, poderá ser anexada, com a devida citação,  cópia do inventário que se utilizou para elaboração do balanço patrimonial de encerramento da empresa extinguida.

O valor a constar neste documento, para trânsito, será o mesmo que estiver constando no balanço de encerramento que serviu para a instrumentalização da alteração procedida, nos termos da legislação específica a estes atos societários.

PROTOCOLO:     5.204.265-8