Senhor Secretário:A epigrafada solicita informações a respeito de procedimentos fiscais relativos a retenção de imposto na aquisição e venda de aguardante de cana, aplicáveis à situação abaixo, que descreve na consulta: "a empresa adquiriu o produto com o Imposto Retido e não se creditou e, vendeu sem a retenção do Imposto, sendo que o mesmo foi adicionado à embalagem, sem credito de Imposto."

Pelo que se entendeu da situação descrita na consulta, a Destilaria adquiriu a aguardente de fabricante, com o ICMS retido na fonte, procedeu ao engarrafamento, efetuou a venda do produto engarrafado sem, porém, fazer a retenção do imposto e sem aproveitar o seu crédito. (Presume-se que a consulente, ao mencionar "embalagem", quer se referir à garrafa que acondiciona a aguardente).É o relatório.

Antes de qualquer comentário é de se informar que, de acordo com o extrato emitido pelo Sistema de Informações Cadastrais desta Secretaria (fl. 5 a 7 deste Processo), a Destilaria ...está inscrita no Código de Atividade Econômica - CAE - 3.17.06 - Indústria de Produtos Alimentícios - Fabricação ou refinação de açúcar.

A aguardente é produto sujeito à substituição tributária, incluído no Anexo I da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29.07.92, que trata da matéria em nosso Estado.

A Portaria Circular citada dispõe, em seu artigo 36:"Art. 36 - Sujeitam-se às normas comuns do Regulamento do ICMS, sem a retenção do imposto a que se refere esta Portaria Circular, as operações que destinarem as mercadorias relacionadas nos Anexos I a V:

(...)

II - a estabelecimento industrial que a utilize como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, exceto quando destinados a indústria de panificação;

(...) "Do que se pôde abstrair da consulta, o produto, adquirido de estabelecimento industrial, sofreu a retenção do imposto ao ser remetido a outro estabelecimento industrial, a Destilaria.

Ao se aplicar a legislação aqui transcrita, conclui-se ter sido indevida a retenção efetuada pelo estabelecimento remetente.

Por outro lado, a consulente informa que vendeu o produto, após ser engarrafado, sem efetuar a retenção do ICMS.

É de se alertar que o artigo 9º da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ prevê:"Art. 9º - Os estabelecimentos situados em território mato-grossense, fabricantes, engarrafadores e abatedores dos produtos relacionados nos Anexos I a V desta Portaria Circular serão responsáveis pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subseqüentes a serem realizadas até o consumidor final, observadas previamente as disposições do artigo 13 desta Portaria Circular e as exceções contidas nos artigos 297 a 317 do Regulamento do ICMS."Ora, se a retenção do imposto foi efetuada indevidamente pelo fabricante remetente, cabe ao fabricante destinatário, como responsável, proceder à retenção e ao recolhimento do ICMS devido nas operações subseqüentes realizadas até o consumidor final.

Desta forma, o crédito a ser aproveitado pelo substituto tributário é, tão-somente aquele originado do imposto normal destacado na nota fiscal de aquisição da aguardente.Não é demais esclarecer que a Destilaria, uma vez enquadrada como responsável, poderá pleitear seu credenciamento como substituta tributária, encaminhando Requerimento à Secretaria de Fazenda juntamente com os documentos relacionados no artigo 303 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89.

Deverá providenciar, ainda, Ficha de Atualização Cadastral - FAC, alterando sua inscrição para o CAE que se ajuste à sua atividade econômica, uma vez que aquele sob o qual está inscrita (3.17.06) não corresponde à industrialização de bebida alcoólica.Enquanto não obtiver o credenciamento como substituta tributária, a empresa deverá fazer o recolhimento do imposto retido a cada saída de mercadoria que efetuar.

Com relação ao imposto retido indevidamente, poderá ser pleiteada a restituição do imposto pelo contribuinte que efetuou o seu recolhimento, desde que seja encaminhado pedido a esta Secretaria, devidamente acompanhado dos documentos comprobatórios da operação (cópias da nota fiscal, do documento de arrecadação e dos livros fiscais relativos ao lançamento respectivo).É de se alertar que, quando da cobrança do ICMS retido, por ter havido transferência de encargo financeiro ao adquirente da mercadoria, o pedido de restituição, assinado pelo contribuinte remetente, deverá ser acompanhado, ainda, de autorização do contribuinte destinatário, uma vez que foi este o que sofreu o encargo financeiro.

Tal exigência está presente no RICMS já mencionado, em seu artigo 541:"Art. 541 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo; ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-lo." É o que nos cumpre informar, SMJ.Cuiabá-MT, 22 de outubro de 1997.Mariza Benedita V. F. Mendes Fiorenza
FTE De acordo:
José Carlos Pereira Buno
Coordenador de Tributação