INFORMAÇÃO 188/2009 - GCPJ/SUNOR

..., leiloeiro oficial, inscrito no CPF sob o nº ...., matriculado na Junta Comercial do Estado de São Paulo sob o nº ..., com escritório profissional na ...., formula consulta sobre o tratamento tributário dado às saídas de salvados de sinistro.

O consulente informa que atua exclusivamente na promoção de leilões de bens, objetos de sinistros – salvados, em nome de seguradoras, transportadoras e empresas de arrendamento mercantil.

Expõe que isso ocorre com toda a espécie de bens: veículos, motocicletas, bens de consumo, matéria-prima e tudo aquilo que possa ser objeto de comércio.

Esclarece que não é de interesse das seguradoras permanecer com tais bens como integrantes do seu ativo, motivo pelo qual são vendidos em mercado aberto. Assim as seguradoras contratam leiloeiros oficiais para que estes promovam a venda dos bens salvados.

Aduz que em razão da Lei nº 7.098/98 determinar que o leiloeiro é responsável solidário pelo pagamento do referido tributo "em relação ao imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de arrematação em leilão" formaliza a presente consulta a fim de esclarecer se a atividade desenvolvida é passível de tributação pelo ICMS.

Expressa seu entendimento de que a operação de alienação de bens salvados pelas seguradoras não é passível de tributação pelo ICMS, e que a existência da figura do leiloeiro na operação nada muda no cenário, esses bens, ainda que leiloados, não poderão ser considerados mercadorias.

Respalda seu entendimento no art. 73 do Decreto-Lei nº 73/66, que impôs vedação às seguradoras de explorar qualquer outro ramo de comércio ou indústria. E ainda em três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 1.337-7 RJ, ADI 1.390-4 SP, e ADI 1648-2 MG) nos quais o STF já se pronunciou pela não incidência do ICMS, tendo em vista que a venda de salvados pela seguradora é parte acessória do contrato de seguro, que objetiva tornar-lhe viável, a partir do momento que diminui o prejuízo decorrente do pagamento de indenização devida em razão da ocorrência de sinistro.

Acrescenta que em qualquer hipótese, para que ocorra o fato gerador é necessário que os bens sejam conceituados como mercadoria (o que não se verifica no caso dos bens salvados), que ocorra ato mercantil e que haja contribuinte envolvido em algum dos pólos da operação.

Traz ainda que as vendas de veículos salvados, sem finalidade lucrativa, posto que são realizadas apenas para reduzir os prejuízos ocasionados pelos sinistros, não se caracterizam como atividade comercial, mas, sim, como parte integrante da própria operação de seguros.

Ao final, visando sanar as dúvidas sobre a matéria, apresenta os seguintes questionamentos:

"1 – A alienação de salvados por seguradora constitui "operação de circulação de mercadoria" sujeita, portanto, à incidência de ICMS? Em outras palavras, do ponto de vista do alienante, ou seja, da seguradora, será devido o imposto em questão?

2 – Os salvados que aqui se trata poderão, em algum caso, ser considerados mercadorias?

3 – Do ponto de vista do adquirente, quando e quem será devido o tributo, se for o caso?

4 – O leiloeiro, em alguma circunstância, será onerado com o pagamento do ICMS?

5 – Em suma, o ICMS incide sobre as vendas de salvados efetuadas por intermédio de leiloeiro?"

É a consulta.

Relativamente à tributação das operações de saída de bens salvados de sinistro, há que se trazer à colação todo o arcabouço jurídico tributário sobre a matéria, iniciando-se pela Constituição Federal.

O artigo 146 da Constituição Federal de 1988 estabelece as matérias que serão tratadas pela Lei complementar:

Art. 146 cabe à Lei Complementar:

(...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

(...) (Foi destacado).

Por seu turno, a Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, no seu artigo 4º define contribuinte como:

Art.4º contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

(...)

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

(...).

Nas pegadas da norma acima reproduzida, a Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, no seu artigo 16, estabelece:

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

(...)

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

(...).

Por outro lado, a referida Lei nº 7.098/98, no art. 2º, inciso I, estatui que: "o imposto incide sobre: operações relativas à circulação de mercadorias (...)"

De sorte que, a saída de bens salvados de sinistro caracteriza-se como operações de circulação de mercadorias, pois, uma vez que o bem volta a ser objeto de mercancia este passa a constituir-se como mercadoria.

O mesmo processo ocorre com as vendas de veículos usados que, quando novo para a venda, é mercadoria, uma vez adquirido para o uso, passa a ser bem, porém quando volta ao mercado para ser revendido como veículo usado, volta à condição de mercadoria, e sobre sua venda incide o ICMS.

Respalda este entendimento o § 5º do art. 2º da mesma Lei nº 7.098/98, que estabelece: "a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua".

Dessa forma, assim como os veículos usados e as sucatas, os quais são tributados pelo ICMS, quando da sua saída, conforme as regras estabelecidas na legislação deste imposto, os bens salvados de sinistro também são alcançados pela incidência do imposto estadual em comento, quando da sua venda a terceiros.

Conforme é sabido, as empresas seguradoras não tem como objeto principal o comércio de bens ou mercadorias, porém, pela necessidade de desfazer-se dos bens arrecadados em razão do pagamento das indenizações decorrentes de contrato de seguros e/ou visando a reduzir o seu prejuízo, efetuam a venda desses bens.

Como as empresas seguradoras realizam essas vendas com certa habitualidade, elas se enquadram no conceito de contribuinte trazido pela lei Complementar nº 87/96. Por conseguinte, incide o ICMS na venda desses bens, com base no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 7.098/98.

A exemplo do que ocorre com as empresas seguradoras, têm-se as empresas de construção civil, que em regra não são contribuintes do ICMS, mas que devem pagar o imposto sempre que promoverem a saída de materiais, inclusive sobras e resíduos decorrentes da obra executada, ou de demolição, quando destinados a terceiros (conforme artigo 429 do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89).

Quanto aos artigos 22 e 153 da Constituição Federal, invocados pelo Consulente, a competência para legislar sobre seguros, bem como para instituir impostos sobre seguros, realmente, é da União.

Todavia, o imposto exigido na venda de salvados, não é sobre seguros, e sim, sobre circulação de mercadorias.

Ressalte-se ainda que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, mencionadas pelo Consulente, foram impetradas contra termos e/ou expressões contidas em normas de três unidades da Federação, para as quais foi deferida apenas a medida cautelar para suspender "ex nunc" e até o julgamento final da ação, a sua vigência. Tais medidas cautelares só geram efeitos entre as partes, portanto não alcança este Estado.

Com relação ao leiloeiro, conforme preceitua o artigo 18, inciso I, da Lei nº 7.098/98, ele é o responsável pelo pagamento do imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de arrematação em leilão que promova.

Para disciplinar as obrigações tributárias a serem observadas nas operações realizadas por leiloeiros oficiais, foi celebrado entre as unidades Federadas, no âmbito do CONFAZ, o Convênio ICMS 8/2005, de 1º/04/2005, cujas regras foram implementadas em capítulo próprio no Regulamento do ICMS, deste Estado, (Capítulo XII – artigos 392 a 392-G), conforme se transcreve a seguir:

Art. 392 Este capítulo trata das obrigações tributárias a serem observadas nas operações de circulação de mercadorias realizadas por intermédio de leiloeiros oficiais, a quem a legislação estadual atribua a responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS relativo à operação de saída de mercadoria. (Convênio ICMS 8/2005)

Parágrafo único O disposto neste capítulo não se aplica às operações em que ocorra leilão:

I – de energia elétrica;

II – realizado pela internet;

III – de bens de pessoa jurídica de direito público, exceto na hipótese do § 3º do artigo 150 da Constituição Federal;

IV – de bens de pessoa jurídica de direito privado não contribuinte do imposto, exceto quando houver habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial;

V – de bens de pessoas físicas, exceto o produtor rural ou quando houver habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial.

(...)

Art. 392-E Fica suspenso o pagamento do imposto decorrente da saída interna ou interestadual de mercadoria destinada a leiloeiro para fins de leilão.

§ 1º A suspensão de que trata esta cláusula aplica-se por 45 (quarenta e cinco) dias e se encerra:

I – na saída da mercadoria arrematada;

II – na entrada da mercadoria, em retorno, no estabelecimento de origem;

III – com a perda, o roubo ou o extravio da mercadoria.

§ 2º Em relação às remessas interestaduais, a suspensão do imposto fica condicionada a estar o leiloeiro destinatário inscrito no cadastro de contribuintes da unidade federada da localização da Junta Comercial onde houver efetuado o respectivo registro.

Art. 392-F Observados os procedimentos, formas, prazos e limites previstos na legislação tributária para aproveitamento de crédito, é assegurado ao contribuinte que adquirir mercadoria em leilão, o direito ao crédito do imposto constante na Nota Fiscal emitida pelo leiloeiro, desde que acompanhada do Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, utilizado para o respectivo recolhimento.

Art. 392-G Por ocasião da saída da mercadoria decorrente do arremate:

I – caso não tenha ocorrido a remessa da mercadoria para o leilão:

a) o contribuinte inscrito deverá emitir Nota Fiscal, obedecendo aos requisitos comuns da legislação fiscal;

b) o leiloeiro deverá, em caso de atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto:

1) providenciar o recolhimento do imposto na rede bancária autorizada, em favor da unidade federada de origem;

2) emitir Nota Fiscal relativa à saída resultante da venda em leilão, consignando como base de cálculo o valor da arrematação, nele incluídas as despesas acessórias cobradas do arrematante, exceto a comissão auferida pelo próprio leiloeiro;

II – caso tenha ocorrido a remessa da mercadoria para o leilão:

a) o contribuinte inscrito, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do artigo 392-E, deverá emitir Nota Fiscal complementar de venda com destaque do imposto, caso o valor da arrematação supere o constante no documento de remessa;

b) o leiloeiro deverá, em caso de atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto:

1) pagar, na rede bancária autorizada, o ICMS devido em decorrência do disposto no inciso I do § 1º do artigo 392-E, acrescido da diferença entre o valor da arrematação e o consignado na Nota Fiscal de que trata o inciso II do artigo 392-B;

2) emitir Nota Fiscal de saída, para acobertar a operação.

§ 1º Nos casos previstos na alínea b do inciso I e na alínea b do inciso II deste artigo, a saída da mercadoria deve ser acompanhada pela Nota Fiscal emitida pelo leiloeiro e pelo Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, utilizado para recolhimento do ICMS.

§ 2º O DAR-1/AUT deverá conter a identificação da Nota Fiscal correspondente.

§ 3º O débito fiscal será recolhido por meio de Documento de Arrecadação – Modelo DAR-1/AUT, inclusive quando o leilão tiver sido realizado fora do território mato-grossense.(grifos nossos).

Da leitura dos dispositivos transcritos, verifica-se que o imposto deve ser recolhido na rede bancária autorizada, em favor da unidade federada de origem da mercadoria.

Por oportuno, cumpre noticiar que, quando da entrada, neste Estado, de mercadorias, inclusive arrematadas em leilão, ressalvados os casos de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, é efetuado o lançamento do ICMS Garantido ou do ICMS Garantido Integral, sendo estas, modalidades de cobrança antecipada do imposto sobre as operações subseqüentes a serem realizadas no Estado, cujas regras estão contidas nos artigos 435-L e seguintes e 435-O-1 e seguintes do Regulamento do ICMS deste Estado, respectivamente.

Diante de todo o exposto, passa-se a responder os questionamentos do Consulente, na ordem em que foram apresentados:

1 e 2) Sim, a alienação de salvados por seguradora constitui operação de circulação de mercadorias, sujeita, portanto, à incidência do ICMS, uma vez que, conforme estabelece o §5º do art. 2º da Lei nº 7.098/98: "a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua".

3) O imposto é devido pelo vendedor da mercadoria; porém, na falta de recolhimento, responde solidariamente pelo cumprimento da obrigação o leiloeiro, conforme artigo 18 da Lei nº 7.098/98, como também todas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, dentre estes, o adquirente, consoante o disposto no artigo 18-A do mesmo diploma legal.

4) Sim, sendo ele o responsável pelo pagamento do tributo, na falta do recolhimento deste, poderá ser-lhe exigido o seu cumprimento.

5) Sim, independente de ser a venda realizada por intermédio de leiloeiro ou diretamente pela seguradora, incide o ICMS. O Convênio ICMS 8/2005, que trata das operações realizadas por meio de leiloeiro oficial, deixa claro a necessidade de o próprio leiloeiro proceder ao recolhimento do imposto devido.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 25 de novembro de 2009.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012

De acordo:José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 27/11/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública