Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Av.... Cuiabá – MT, inscrita no CGC sob nº .... e no CCE sob nº ...., formula consulta visando esclarecer dúvida sobre o alcance das disposições contidas no Item I do artigo 5º do Decreto 1944/89, pelo que expõe:

1) a interessada pretende comercializar os produtos naturais: batata, brócolis, cenouras, cogumelos, couve, couve-flor, ervilha, espinafre, milho verde, e vagem, adquiridos já acondicionados em embalagens de apresentação com peso que variam entre 1 kg a 2,5 kg e estão submetidos a um processo termoquímico para inativação enzimática (branqueamento) e, em seguida, congelados;

2) declara ter conhecimento de que o inciso I do artigo 5º do Decreto nº 1944, de 06/10/89, concede isenção do ICMS na saída dos produtos que relaciona, em estado natural, exceto quando destinado à industrialização;

3) entende a consulente que os produtos em apreço, quando submetidos ao processo denominado branqueamento seguido de congelamento, não muda sua qualificação que é natural;

4) que o acondicionamento em embalagens de apresentação não retira de tais produtos a qualidade e/ou condição de natural, acreditando não representar impedimento à fruição do benefício da isenção;

5) cita e anexa resposta de consulta formulada pelo seu fornecedor ao órgão consultor da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, demonstrando que o entendimento daquele Estado, com base no Convênio AE-17/72, de 01/12/72, é de que não se consideram industrializados os produtos submetidos a processo de branqueamento, congelamento e acondicionamento, bem como não deixam de se manter em estado natural;

6) conclui então a consulente que considerados a operação (importação), o tratamento (branqueamento e congelamento) e o acondicionamento (embalagem de apresentação) a que se submetem os produtos, têm elas circulação isenta do ICMS.

E por fim, solicita pronunciamento deste órgão consultivo, sobre a tributação dos referidos produtos.

É a consulta.

Para exame da matéria, faz-se necessária a reprodução do artigo 5º, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, que estatui:"Art. 5º Estão isentas do imposto, observada a vigência estabelecida pelo § 32:

I – as saídas dos seguintes produtos, em estado natural, exceto quando destinados à industrialização:

(...)." De plano, incumbe informar que a batata não faz parte dos produtos elencados no Inciso I, do artigo 5º, do Regulamento do ICMS.

O processo de branqueamento, conforme definição constante no manual de industrialização artesanal de frutas e hortaliças, fornecido pela EMPAER-MT – Empresa Mato-grossense de Pesquisa, Assistência e Extensão Rural S/A, vinculada à Secretaria de Agricultura e Assuntos Fundiários, consiste em colocar os pedaços da fruta ou hortaliça em água fervendo por 2 minutos, escorrer e dar um choque térmico, jogando-os na água fria, e serve para amaciar e preservar a sua cor.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 155, § 2º, inciso X, dispõe:

"Art. 155 ...

§ 2º ...

X – não incidirá:

a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar;

(...). "O termo "exclusão", conforme ensina Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, significa ato de excluir-se; exceção. E o vocábulo exceção se explica como: desvio da regra geral, aquilo que se exclui da regra, exclusão.

Logo, só se exclui algo que se encontra inserido num determinado contexto.

Desta forma, infere-se que os produtos semi-elaborados integram o universo dos industrializados; são, pois, espécie do gênero "industrializado".

Por conseguinte, o legislador constitucional, ao redigir o artigo 155, § 2º, X, "a", conferiu aos produtos semi-elaborados, tratamento tributário diferenciado dos industrializados, porém, não os "diferenciou" como quem se referisse a outro gênero de produtos. Se assim não fosse, a expressão "excluídos os semi-elaborados" não teria sentido, visto que a exclusão seria pacífica.

Aliás, o raciocínio é corroborado, ainda, pela letra da Lei Complementar nº 65, de 15.04.91, que prescreve:

"Art. 1º É compreendido no campo de incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS o produto industrializado semi-elaborado destinado ao exterior:

(...)."Como o congelamento está relacionado entre os processos de industrialização considerados semi-elaborados pela Lei 5.419, de 27 de dezembro de 1988, que instituiu o ICMS neste Estado, em seu artigo 3º, § 1º, inciso II, conclui-se que os produtos submetidos ao referido processo passam a ser considerados como industrializados.

Vale a reprodução do dispositivo mencionado:

"Art. 3º ...(...)

§ 1º Para efeito do inciso I, semi-elaborado é:

(...)

II - o produto resultante dos seguintes processos, ainda que submetidos a qualquer forma de acondicionamento ou embalagem:

(...)

c) desfibramento, descaroçamento, descascamento, lavagem, secagem, desidratação, prensagem, polimento ou qualquer outro processo de beneficiamento de produtos extrativos e agropecuários;

(...)

e) resfriamento e congelamento.

(...)."Por sua vez, o Decreto nº 87.981, de 23 de dezembro de 1982, que aprovou o Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, define produto industrializado, a saber:

"Art. 2º Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária.

Art. 3º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, como tal:

(...)

IV – a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação de embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

(...)

Art. 4º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação.

(...). "Pela exclusão acima, conclui-se que o preparo de produtos alimentares acondicionados em embalagem de apresentação, considera-se industrialização.

Para corroborar essa assertiva o aludido Regulamento do IPI, define em seu art. 5º embalagem de transporte e de apresentação:"Art. 5º Quando a incidência do imposto estiver condicionada à forma de embalagem do produto, entender-se-á:

I – como acondicionamento para transporte, o que se destinar precipuamente a tal fim e atender, cumulativamente, às seguintes condições:

a) for feito em caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes, sem acabamento e rotulagem de função promocional e que não objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional;

b) tiver capacidade acima de vinte quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido, no varejo, aos consumidores;

II – como acondicionamento de apresentação, o que não estiver compreendido no inciso anterior.

(...)."Dos dispositivos transcritos, conclui-se que o branqueamento, o congelamento e o acondicionamento em embalagem de apresentação aos quais foram submetidos os produtos, constituem mudança do estado natural dos produtos, caracterizando-os como industrializados.

Desta forma, resta informar que, por não atenderem aos requisitos aos quais se condicionam o benefício estatuído no artigo 5º, estão, portanto, os produtos consultados tributados pelo ICMS.

Alerta-se a empresa que sendo o procedimento adotado diverso do aqui esposado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive com recolhimento de eventuais diferenças de imposto, ainda sob o benefício da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Decorrido o prazo fixado, a empresa estará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do artigo 528 do Estatuto Regulamentar.

Ressalva-se, contudo, que os destaques inseridos nos preceitos da legislação transcrita, inexistem no original.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à Coordenadoria de Fiscalização, para conhecimento e providências.

É a informação que ora se submete à consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação da Secretaria de Estado de Fazenda, em Cuiabá MT, 24 de novembro de 1998.

Marilsa Martins Pereira
FTEDe acordo:
José Carlos Pereira Bueno
Coordenador de Tributação