INFORMAÇÃO Nº199/2009 – GCPJ/SUNOR

...., empresa estabelecida na ...., inscrita no CNPJ sob o nº .... e inscrição estadual nº ...., representada neste ato por seu sócio administrador ...., formula consulta sobre a exigência do ICMS Diferencial de alíquota nas operações interestaduais de aquisição de equipamentos para funcionamento de postos de gasolina a título de comodato.

A Consulente, empresa que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis, cadastrada na CNAE 4731-8/00 – comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, informa que conforme contrato de comodato firmado com a empresa PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, (documento anexo às fls. 10 a 22), recebeu os bens pertencentes àquela empresa (tanques de armazenamento de combustíveis) constantes das Notas Fiscais anexadas às fls. 7 a 9, para serem instalados no seu estabelecimento.

Expõe que lhe foi exigido o ICMS diferencial de alíquota sobre as Notas Fiscais nº 46643, 46644 e 46649, todas de 07/03/2007, emitidas pela PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, em operação de Remessa de bens por conta de contrato de comodato – CFOP 6908, anexadas às fls. 07 a 09, pelo que impetrou pedido de revisão por meio do processo nº 291229/2009, o qual foi indeferido, por entender o analista do processo que tanque de combustível pode ser substituído por outro da mesma espécie; não sendo, portanto, infungível (fls. 23).

Informa que nas Notas Fiscais de remessa dos bens estão indicados os números de série e modelos dos equipamentos, dados imprescindíveis para caracterização dos bens como infungíveis.
Junta Ofício da PETROBRÁS (fls. 25), que demonstra a discordância daquela empresa à metodologia fiscal adotada.

Reclama estar sofrendo sérios prejuízos para emissão de notas fiscais, manutenção de seus clientes, participação em licitações, cadastramento para nota fiscal eletrônica em razão de um débito que entende ser indevido.

Ao final, solicita um parecer técnico definitivo sobre a matéria, bem como reconsideração da decisão relativa ao processo mencionado.

É o relatório.

Para a análise da presente consulta, faz-se necessário trazer algumas considerações a respeito do instituto do comodato, iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002):Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582 O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.Depreende-se, das regras estabelecidas para o referido instituto, que para caracterizá-lo o contrato deve conter os seguintes requisitos:

a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O Comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

No tocante à fungibilidade, leciona Maria Helena Diniz que: "os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo". (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101).

No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves "as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras. Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade". (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85).

Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída.
A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89:Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.

(...). (Destacou-se).Verifica-se, portanto, que, além do cumprimento dos requisitos fixados para a configuração do instituto do comodato, para não haver a incidência do ICMS sobre a operação, a contratação deve ser realizada por escrito.

Na situação consultada, a consulente apresentou cópia do Contrato de Comodato de Equipamentos firmado com a empresa Petrobrás Distribuidora S.A em 01/12/2006 (fls. 10 a 22).

Consta ainda do referido contrato que o prazo de sua vigência é de 60 (sessenta) meses 01/12/2006 a 30/11/2011, que a responsabilidade pela manutenção é da comodante, e que o valor do contrato, apenas para efeitos fiscais, é de R$ 412.678,06, cujo índice de correção é IGP-M (FGV).

Em análise aos documentos anexados ao processo, constata-se que por meio das Notas Fiscais nº 46643, 46644 e 46649, todas de 07/03/2007, emitidas pela PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, em operação de Remessa de bens por conta de contrato de comodato – CFOP 6908, anexadas às fls. 07 a 09, foram remetidos para a consulente, tanques de combustíveis, com a seguintes descrições:

Em relação às operações acobertadas pelas Notas Fiscais apresentadas, tratando-se de bens integrantes do ativo imobilizado da comodante, que, por meio de contrato de comodato são cedidas ao comodatário para o seu uso, identificados através de série, fica caracterizado o empréstimo gratuito de bens infungíveis, que ao final do contrato deverão retornar ao estabelecimento da comodante.
Assim, por força do artigo 4º, inciso XVIII do Regulamento do ICMS, não incide o imposto nas operações que configuram comodato.

Todavia, vale ressaltar que este instituto tem suas características determinadas no direito civil e que devem ser observadas para que seja configurado; por conseguinte, ao final do contrato tais bens devem ser devolvidos à comodante, caso contrario, será exigido o imposto relativo à operação de entrada do bem.

Diante do exposto, no caso em questão, entende-se que estão preenchidos os requisitos para a fruição da não incidência do ICMS.

No que tange ao pedido de reconsideração, este deve ser efetuado pela Consulente na forma estatuída no Capítulo V da Parte Processual do Regulamento do ICMS que trata do Processo de Revisão de Exigência Tributária disciplinado nos artigos 570-A e seguintes.

Por fim, após a aprovação da presente Informação, deverá ser encaminhada cópia às seguintes unidades, para conhecimento.

· Superintendência de Informações do ICMS – SUIC

· Superintendência de Atendimento ao Contribuinte - SUAC

· Superintendência de Execução Desconcentrada- SUED

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 14 de dezembro de 2009.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012

De acordo:José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 15/12/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública