PROCESSO Nº: 01.01.014101.077046/2017-00

RELATÓRIO

A consulente, através do presente processo, protocolizado em 21.02.2017, requer esclarecimentos a respeito da legislação tributária que versa sobre incidência de ICMS sobre consumidores do mercado de livre energia.

Faz um relato sucinto de sua dúvida e solicita esclarecimentos sobre interpretação da legislação tributária - Convénio ICMS83/00, publicado no DOU de 21.12.2000.

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

A Consulente não informa, nos termos do Decreto nº 4.564 , de 14 de março de 1979, que aprova o Regulamento do Processo Tributário - Administrativo-RPTA, se a consulta foi formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.

Também não comprova a aplicação da legislação tributária em relação a fato concreto de seu interesse, de forma exata e inteiramente escrito na petição, questionando sobre inúmeros fatores não relacionados com a legislação consultada.

O Convênio ICMS 83/2000 dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização e autoriza os Estados e o Distrito Federal a atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seus territórios, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização.

O imposto retido deverá ser recolhido até o 9º (nono) dia subseqüente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, a crédito da unidade federada em cujo território se encontre estabelecido o adquirente da mercadoria.

O contribuinte na condição de substituto tributário, de que trata a cláusula primeira, deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes da Unidade Federada de destino da energia elétrica, observadas as exigências do Convênio ICMS 81/1993 , de 10 de setembro de 1993.O Convênio ICMS 83/2000 determina ainda, na Cláusula segunda, que o valor do imposto retido é resultante da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino sobre a base de cálculo definida no art. 13 , inciso VIII e § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87 , de 13 de setembro de 1996, in verbis:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo desta quem era indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Importante frisar que, com a privatização, surgiu o consumidor livre de energia elétrica e, desde que cumpra os requisitos legais, abre-se a esse consumidor a opção de comprar energia elétrica diretamente da geradora ou de uma comercializadora, no mercado livre, ajustando com ela o preço e demais cláusulas contratuais.

No mercado livre de energia elétrica, diferentemente do que ocorre no mercado cativo, não há uma conta de energia elétrica englobando o custo de todas as fases, mas sim o desmembramento das operações de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Sendo assim, o consumidor livre efetua três contratos diferentes, autônomos e individualizados: contrato com a geradora (fornecimento da energia elétrica propriamente dita), contrato com a transmissora (pagamento da TUST pelo uso do sistema de transmissão) e contrato com a distribuidora (pagamento da TUSD pelo uso do sistema de distribuição).

A abertura do mercado de energia elétrica, com o advento daLei nº 9.074, de 1995, não alterou a regra constitucional de incidência de ICMS sobre o valor total da operação, mas apenas abriu a possibilidade de os grandes consumidores negociarem livremente as condições contratuais de aquisição de energia elétrica, desvinculando-os dos concessionários distribuidores, que até então eram os únicos agentes fornecedores de energia elétrica.

A consulta, portanto, será rejeitada conforme determina os artigos 163 e 169 do Decreto nº 4.564 , de 14 de março de 1979, a seguir transcrito:

Art. 163. É facultado ao contribuinte ou entidade representativa de classe de contribuintes, formular, por escrito, Consulta à Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, sobre a aplicação da legislação tributária em relação a fato concreto de seu interesse, que será exata e inteiramente descrito na petição.

§ 1º Se o assunto versar sobre atos ou fatos já ocorridos e geradores de tributos, essa circunstância deverá ser esclarecida na petição.

§ 2º As consultas devem atender aos requisitos de clareza, precisão, e especialmente, concisão.

§ 3º Serão rejeitadas, liminarmente, as consultas formuladas em desobediência ao disposto nas leis e regulamentos, que disciplinam o seu processamento, ou quando apresentadas para retardar o cumprimento da

Art. 169. Não produzirá os efeitos previstos no artigo 167, consulta:

I - que seja meramente protelatória, assim entendida a que versar sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvido por ato normativo, por decisão administrativa ou judicial;

II - que não descrever exata e completamente o fato que lhe deu origem;

III - formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.

Parágrafo único. Compete aos Consultores Tributários do Estado declarar a ineficiência da consulta.

A rejeição está baseada no fato de que a consulta é instrumento jurídico que se presta apenas ao esclarecimento de dúvida sobre a legislação tributária em relação a fato concreto, exata e inteiramente descrito na petição o qual não foi demonstrado pela Consulente.

Na forma da legislação, encaminhe-se a resposta para ciência do interessado e posterior arquivamento.

Auditoria Tributária, em Manaus, 29 de julho de 2020.

AUDREY CRISTINY SIMÕES ASSAYAG

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: AUDREY CRISTINY SIMOES ASSAYAG:33726825215 (1) em 29.07.2020 às 10:35:56 conforme MP nº 2.200-2 de 24.08.2001. Verificador: 796A.3B18.4C89.A790