RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, pessoa jurídica de direito privado situada em outra unidade de Federação, sobre a correta tributação nas operações interestaduais de vendas para órgãos da Administração Direta e Indireta da Prefeitura de Manaus/AM, em especial no que concerne à retenção de 5% (cinco por cento) prevista no Decreto nº 22.361, de 2001, que submete a regime especial os contribuintes do ICMS que realizam operações com mercadorias destinadas aos órgãos da Prefeitura Municipal de Manaus, mediante o questionamento a seguir:

“Portanto a Consulente solicita, que a Secretaria da Fazenda do Estado do Amazonas SEFAZ AM, emita um parecer esclarecendo sobre o tema pois se considera duplamente penalizada, já que efetua o recolhimento do ICMS DIFAL, e visto que não sendo contribuinte do Estado do Amazonas, a Daten Tecnologia Ltda fica impossibilitada de tomar o crédito do valor retido, aumentando a carga tributária da operação e quebrando o princípio da isonomia previsto no Art. 150, II, da Constituição Federal, que veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituírem tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.”

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

Após essas considerações preliminares, passamos a analisar o mérito. Nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual, conforme o disposto no art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

A responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, nos termos do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, acima reproduzidos, c/c o art. 4º, § 2º da Lei Complementar nº 87, de 1996, a seguir:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto;

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto.

A consulente, pessoa jurídica situada no Estado da Bahia/BA, realizou a operação interestadual de venda de mercadorias para órgão da Prefeitura de Manaus/AM, de forma que é contribuinte do imposto em relação à diferença entre a alíquota interna do Amazonas, de 20 % (vinte por cento), prevista no art. 12, inciso I, alínea “b” do Código Tributário Estadual, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997, e a alíquota interestadual de 12% (doze por cento), prevista na Resolução nº 22, de 1989:

Art. 12. As alíquotas, seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, são as seguintes:

I - nas operações e prestações internas: (...)

b) 20% (vinte por cento) para as demais mercadorias e serviços, inclusive para o gás liquefeito derivado de gás natural - GLGN, exceto para o gás liquefeito de petróleo - GLP cuja alíquota é de 18% (dezoito por cento);

e

Art. 1° A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento. A base de cálculo do imposto é o valor da operação, acrescido dos valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, dos descontos concedidos sob condição, bem como o valor do frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado, conforme o disposto no art. 12, inciso XVI, c/c o art. 13, inciso X da Lei Complementar nº 87, de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XVI - da saída, de estabelecimento de contribuinte, de bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido em outro Estado. (...)

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)

§ 3º No caso da alínea “b” do inciso IX e do inciso X do caput deste artigo, o imposto a pagar ao Estado de destino será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual.

§ 7º Utilizar-se-á, para os efeitos do inciso X do caput deste artigo, a alíquota prevista para a operação ou prestação interna no Estado de destino para estabelecer a base de cálculo da operação ou prestação.

O Convênio ICMS nº 236, de 2021, disciplina os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Já o Decreto nº 22.361, de 2001, submete a regime especial os contribuintes do ICMS que realizem operações com mercadorias destinadas aos órgãos da Prefeitura Municipal de Manaus, nos termos a seguir:

Art. 1º Ficam submetidos a regime especial de tributação os contribuintes do ICMS em relação as vendas de mercadorias destinadas aos órgãos da Administração Direta e Indireta da Prefeitura Municipal de Manaus.

§ 1º Fica atribuída a cada órgão a responsabilidade pela retenção e recolhimento da parcela do ICMS, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação, por ocasião do pagamento a contribuinte do imposto e fornecedor da mercadoria.

§ 2º A parcela do ICMS a que se refere o § 1º, deste artigo, será aplicada sobre o valor da operação, compreendendo o fornecimento da mercadoria e a prestação de serviço, nos termos do art. 13, do Regulamento do ICMS (RICMS), aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 28 de dezembro de 1999.

Assim, nas operações internas de vendas de mercadorias a órgãos da Administração Direta e Indireta da Prefeitura Municipal de Manaus/AM fica atribuída a cada órgão a responsabilidade pela retenção e recolhimento da parcela do ICMS, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação, por ocasião do pagamento a contribuinte do imposto e fornecedor da mercadoria.

O Decreto nº 22.361, de 2001, disciplina apenas as operações internas, no Amazonas, de vendas de mercadorias destinadas aos órgãos da Administração Direta e Indireta da Prefeitura Municipal de Manaus. As operações interestaduais são disciplinadas pela Constituição Federal, pela Lei Complementar nº 87, de 1996, e pelo Convênio ICMS nº 236, de 2021, de forma que a retenção tratada no Decreto nº 22.361, de 2001, não deve ser aplicada na operação objeto da presente consulta, sendo devido apenas o diferencial de alíquotas.

Na hipótese de retenção indevida, com base no Decreto nº 22.361, de 2001, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias para órgão da Prefeitura de Manaus/AM, a consulente poderá solicitar a restituição do imposto retido, nos termos do art. 306 e seguintes, do CTE, abaixo reproduzidos:

Art. 306. As quantias recolhidas aos cofres estaduais em pagamento de créditos tributários, indevidos em face da lei, serão restituíveis independentemente de protestos ou da prova de erro no pagamento, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 306-A. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, no todo ou em parte, após análise e decisão final concessória exarada pela Sefaz.

Art. 307. A restituição de tributos que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Parágrafo único. É vedada a restituição do valor do ICMS que tenha sido utilizado como crédito pelo estabelecimento destinatário.

Art. 308. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar a devolução na mesma proporção dos juros de mora, da correção monetária e das penalidades pecuniárias, efetivamente recolhidos, atualizados monetariamente, segundo os mesmos critérios aplicados ao tributo, a partir da data do pagamento indevido até a data da decisão final concessória.

§ 1º Formulado o pedido de restituição, o contribuinte somente poderá se creditar do valor requerido ou utilizá-lo para compensação com débitos próprios junto à Fazenda Estadual, vencidos ou vincendos, nos termos do artigo 311, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicados aos tributos, após decisão final concessória exarada pela Sefaz.

§ 2º Somente será autorizada a restituição em espécie, mediante expressa manifestação do contribuinte em seu requerimento, na hipótese de não ser possível o aproveitamento do valor como crédito em sua escrita fiscal ou para compensação com débitos próprios junto à Fazenda Estadual, vencidos ou vincendos.

§ 3º Em caso de erro formal no pagamento de tributo ou contribuição financeira, não se aplica o disposto no caput e no § 1º deste artigo, cabendo ao Poder Executivo disciplinar a forma de conciliação do valor pago com o correspondente débito próprio do contribuinte junto à Fazenda Estadual.

§ 4º Para fins do disposto no § 3º, considera-se erro formal no pagamento de tributo ou contribuição financeira o erro na emissão ou processamento do documento de arrecadação que não permita sua identificação com o respectivo débito do contribuinte junto à Fazenda Estadual.

§ 5º A devolução de que trata o caput deste artigo não abrange as infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Art. 309. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II, do artigo 306, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III, do artigo 306, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 310. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data de intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública Estadual.

A consulente também deve observar a Resolução nº 0009/2021-GSEFAZ, que disciplina os procedimentos relativos ao pedido de restituição e ressarcimento e à emissão e utilização da Carta de Reconhecimento de Direito Creditório - Carta de Crédito.

Com essas informações e na forma da legislação, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 24 de junho de 2024.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância