Informação Nº 210/2008 – GCPJ/SUNOR

...., inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob os nºs ..., representadas por sua sócia .... (fls. 02), expõe que as interessadas atuam em conformidade com as legislações existentes e para assim continuar, "requerem orientações sobre o modo de operação como franquias, esclarecendo qual é a base de cálculo do produto, o que a SEFAZ considera com sub-faturamento, entre outras orientações providenciais".

É o relatório.

1) De início cabe anotar que o sistema de franquia empresarial é regulado pelos seguintes atos:

1.1) Lei Federal nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising), de onde se transcreve, o seguinte

"(...)

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício".

(...)

Art. 3º - Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
VIII - informações claras quanto.......

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado ("royalties");

(...)"

(Foi grifado)

1.2) As remunerações a título de royalties são tratadas pelas legislações:

- do Imposto que recai sobre as Rendas e Proventos de Qualquer Natureza (Artigos 22 e 23, da Lei Ordinária nº 4.506/64):

"(...)

Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, (...)

(...)

Art. 23. Serão classificados como aluguéis ou "royalties" todas as espécies de rendimentos percebidos pela ocupação, uso, fruição ou exploração dos bens e direitos referidos nos artigos 21 e 22, tais como:

(...)"

- da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), instituída pela Lei nº 10.168/2000, se os royalties forem pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior:

"(...)

Art. 2º (...) fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, (...)

(...)

§ 2º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

(...)"

(Foi grifado)

1.3)Os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia sujeitam-se à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, conforme Lei Complementar Nº 116, de 31 de Julho de 2003.

"Art 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar Nº 116/2003.

(...)

10 – Serviços de intermediação e congêneres.

(...)

10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)

17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

(...)

17.08 – Franquia (franchising).

(Foi grifado)

2) Assim, as dúvidas das consulentes relacionadas aos impostos ou contribuições incidentes sobre:

- o uso de marca deve ser esclarecido junto ao Fisco Federal;

- a corretagem e a intermediação de contratos de franquia devem ser esclarecidas junto aos Fiscos Municipais.

3) As operações em que os franqueadores vendem mercadorias (no caso, os calçados) às consulentes, sujeitam-se à incidência do ICMS, e em razão da CNAE 4782-2/01 – Comércio Varejista de Calçados das consulentes, o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, determina:

3.1) As entradas interestaduais de mercadorias em estabelecimentos comerciais varejistas de calçados sujeitam-se à incidência do ICMS Garantido Integral sobre a margem de lucro de 100%:
RICMS, ANEXO XI - Contribuintes e mercadorias enquadrados no programa ICMS Garantido Integral

(...)

Art. 1º A partir das datas assinaladas, ficam sujeitos ao recolhimento do ICMS Garantido Integral (...):

I – nos termos do inciso I do artigo 435-O-1 das disposições permanentes, os contribuintes enquadrados em CNAE arrolada no quadro que segue:

(...)

§ 1º Os percentuais de margem de lucro previstos nos incisos do caput, estabelecidos para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte ou para a mercadoria, conforme o caso, ficarão reduzidos em 50% (cinqüenta por cento), nas seguintes hipóteses:

(...)

§ 4º Assegurada a aplicação, quando cabível, da redução prevista no § 1º, em relação às mercadorias arroladas no item 8 do quadro que integra o inciso II do caput deste artigo, a margem de lucro aplicada será 100% (cem por cento), independentemente de estar ou não o contribuinte enquadrado em CNAE arrolada nos incisos I, III, IV ou V.

(...)"

3.2) Em regra, o recolhimento do ICMS Garantido Integral encerra a cadeia tributária da mercadoria (Art. 435-O-8, do RICMS); assim, as Notas Fiscais de Entrada devem ser lançadas no Livro Registro de Entradas na coluna Outras, vedada a utilização do crédito do imposto nelas destacadas (Art. 435-O-6, do RICMS).

Nas saídas estaduais de mercadorias cujas entradas sujeitaram-se ao recolhimento do ICMS Garantido Integral devem ser emitidas Notas Fiscais sem destaque do imposto (Art. 435-O-7, do RICMS).

Nas saídas interestaduais de mercadorias cujas entradas sujeitaram-se ao recolhimento do ICMS Garantido Integral devem ser observados os procedimentos previstos no Art. 435-O-9 do RICMS.

4) Porém, o artigo 435-O-8 do RICMS, em seus parágrafos relaciona os eventos que descaracterizam o encerramento da cadeia tributária da mercadoria, quanto constatada aquisição de mercadoria sem nota fiscal, ou porte/emissão/registro de nota fiscal de entrada ou de saída com valor inferior ao valor real operação:

"(...)

Art. 435-O-8 O recolhimento do ICMS Garantido Integral encerra a cadeia tributária, (...)

§ 1º Descaracterizam o encerramento da cadeia tributária, sujeitando o contribuinte ao recolhimento do imposto pelo regime de apuração normal, com os acréscimos legais previstos na legislação, inclusive aplicação da multa de ofício correspondente, os seguintes eventos:

I – a constatação de omissão de entrada de Nota Fiscal, inclusive pela falta de remessa de cópia à GINF, como determinado nos parágrafos do artigo 435-O-5;

II – a emissão e/ou registro de Nota Fiscal emitida para acobertar saída de mercadoria (...) em valor inferior ao efetivamente praticado;

III – a verificação de subfaturamento na operação de aquisição da mercadoria.

IV – o não recolhimento do valor complementar do ICMS Garantido Integral a que se referem os §§ 4º à 6º deste artigo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, o Serviço de Fiscalização efetuará levantamento para reconstituição dos valores do imposto devido pelo regime de apuração normal, com aplicação da margem de lucro efetivamente praticada pelo estabelecimento, nunca inferior à prevista no anexo XI para a situação.

(...)"5) Em poucas palavras, pode-se dizer que o subfaturamento consiste em atribuir à operação mercantil um valor inferior ao real praticado, com a intenção de reduzir a base de cálculo, para diminuir o recolhimento de impostos.

De um modo geral, os indícios deste tipo de infração são verificados nos cruzamentos de informações econômico-fiscais disponíveis, por exemplo, das GIAs; e as provas materiais obtidas nos confrontos de documentos como Nota Fiscal, Duplicatas, Recibos, Cheques, Extratos Bancários, Lançamentos Contábeis e Fiscais, etc.

6) Se comprovado o subfaturamento ou qualquer outro evento que resultou em recolhimento a menor do ICMS, os contribuintes devem proceder ao recolhimento complementar. No caso do ICMS Garantido Integral como determinado nos parágrafos 2º ao 6º do artigo 435-O-8, do RICMS, ou seja: levantamento pelo Serviço de Fiscalização para reconstituição dos valores devidos e exigência formal do valor apurado.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 04 de novembro de 2008.

Aparecida Watanabe Yamamoto

FTE - Matrícula 383.290.015

De acordo: José Elson Matias dos Santos

Gerente de Controle de Processos Judiciais – em exercício

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.

Cuiabá – MT, 05/10/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira

Superintendente de Normas da Receita Pública