COQUE DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE:  A mercadoria “coque de petróleo” é sujeita à substituição tributária, conforme disposição no artigo 70, caput e § 2º do RICMS/TO, bem como no Anexo XXIII ao RICMS.

- O benefício da redução da base de cálculo estipulada  no artigo 1º, inciso II, da Lei n. 1.201/00 não se aplica às mercadorias sujeitas à substituição tributária, ex vi do § 2º do art. 1º da referida lei.

- A interpretação do benefício fiscal de redução da base de cálculo (isenção parcial, de acordo com o STF) é estrita (art. 111 do Código Tributário Nacional).

- A entrada da mercadoria estrangeira “coque de petróleo” no território aduaneiro é o fato gerador do imposto de importação. A Lei n. 1.201/00 não prevê a possibilidade de redução da base de cálculo em mercadorias sujeitas à substituição tributária em processo de industrialização. Não cabe alargamento de benefício ao intérprete da lei que trata de benefício fiscal.

RELATO:

1. A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Luzimangues, na cidade de Porto Nacional - TO, tem como atividade econômica principal o comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente – CNAE 46.89-3-99.

2. Aduz que é portadora do Termo de Acordo de Regime Especial – TARE n° 03.92/2020 e que, em face da demande de seus clientes, pretende importar e comercializar os seguintes produtos: coque de petróleo e betume de petróleo.

3. Afirma que os destinatários dos referidos produtos serão indústrias, ou seja, a utilização das mercadorias será para processo de industrialização, abastecendo fornalhas, compondo ligas asfálticas, deixando de existir por meio de consumo imediato, conforme Parecer Técnico acostado aos autos.

4. Transcreve o art. 52 do RICMS/TO (com destaque em seu § 6º) e art. 28, §3º, também do Regulamento.

5. Este subscrevente exarou a resposta à Consulta nº 23/2023, adotado pelo Diretor de Tributação. O contribuinte anexou um Aditamento à Consulta (fls. 88/89).

6. Informa que a Importação objeto da Consulta é por encomenda, conforme definição da IN RFB 1861/2.018, a qual, por sua obrigatoriedade, é revenda realizada somente para o encomendante, que por sua vez está vinculada ao portal do Siscomex com contratos pactuados entre as partes.

7. Solicita o elucidamento da questão “1”, da primeira Consulta.

8. Entretanto, para melhor contextualização da matéria, mister responder as 2 (duas) perguntas originárias.

CONSULTA:

7. Poderá utilizar o Incentivo Fiscal para o Desembaraço Aduaneiro, recolhendo o percentual de 1%?

8. Em face do permissivo legal (art. 52, seu § 6º, do RICMS/TO), bem como do parecer técnico (em anexo), poderá a consulente fazer a operação descrita nos termos desta consulta isenta do recolhimento da Substituição Tributária na operação específica?

INTERPRETAÇÃO:

9. De acordo com o sítio eletrônico Wikipedia, a palavra betume, bitume (do latim bitumine) ou pez mineral é uma mistura líquida de altaviscosidade, cor escura e é facilmente inflamável. É formada por compostos químicos (hidrocarbonetos), e que pode tanto ocorrer na natureza como ser obtido artificialmente, em processo de destilação do petróleo.

10. Também de acordo com o referido sítio, do betume são obtidos vernizes, massas de revestimento, bases para pintura. Para a pavimentação de ruas é utilizado o betume formado de resíduos do petróleo destilado.

11. Dentre suas inúmeras utilidades, é usado para tratar madeiras, como de curral por exemplo. Prolonga a vida útil e a protege do ataque de cupins. É também utilizado para tapar as juntas de mosaicos e azulejos de pavimentos e paredes usando-se uma coloração específica, por exemplo, de uma cor próxima das peças referidas atrás. Aqui existem os de interior e exterior conforme a sua utilização.

12. Já em relação ao coque de petróleo, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) a definiu como um combustível derivado da aglomeração de carvão, de matéria mineral e carbono, duro e poroso, sendo resíduo sólido e coeso da destilação destrutiva de carvão, petróleo ou de outros resíduos carbonáceos.

13. Tanto é assim que, pelas características do produto, as distribuidoras o utilizam no processo fabril de metalurgia, siderurgia, produção de asfalto e cal.

14. Pois bem! É cediço que a responsabilidade pela classificação do produto na NCM é do contribuinte e a competência decisória é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

15. De acordo com as informações fornecidas pela consulente, as mercadorias objeto da consulta são: a) Coque de Petróleo – NCM 2713.11.00; b) Betume de Petróleo – NCM 2713.20.00.

16. Ao pesquisar o sítio eletrônico da Blue Soft, a NCM de coque de petróleo e betume de petróleo e o 2713:

NCM 2713 Coque de petróleo, betume de petróleo e outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos.

V - Produtos minerais

27 - Combustíveis minerais, óleos minerais e produtos de sua destilação; matérias betuminosas; ceras minerais

2713 - Coque de petróleo, betume de petróleo e outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos.

27131 - Coque de petróleo:

27132000 - Betume de petróleo

27139000 - Outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos

17. O Estado do Tocantins, através do Decreto n. 4.559, de 01/06/2012, passou a adotar a sistemática de substituição tributária para a mercadoria coque de petróleo de outros resíduos de petróleo (NCM 2713, conforme o Convênio ICMS 41/09, retirando a mercadoria betume de petróleo desta sistemática de cobrança.

Redação Anterior: (2) Redação dada pelo Decreto 4.559, de 01.06.

(art. 70, caput e §2º do RICMS – Convênio ICMS 110/07)

18. As mercadorias NCM 2713, sujeitas à substituição tributária, estão dispostas no Anexo VII do Convênio ICMS 142/18, de 14 de dezembro de 2018, nos termos da Cláusula primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007:

Publicado no DOU de 03.10.07, pelo despacho 82/07.

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/18, de 14 de dezembro de 2018, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.

ANEXO VII

COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES

19. O Estado do Tocantins internalizou o comando supra descrito no Convênio ICMS 1110/07:

ANEXO XXIII do Regulamento do ICMS

(Art. 70, caput e § 2º, do RICMS – Convênio ICMS 110/07)

OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES, DERIVADOS OU NÃO DE PETRÓLEO E COM OUTROS PRODUTOS.

Redação dada pelo Decreto 5.635, de 09.05.17).

20. Destarte, a inserção do art. 52 do RICMS/TO (precipuamente do seu § 6º), por se tratar de operações com tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, não se subsume com as mercadorias coque de petróleo e betume de petróleo.

21. Na realidade, tais mercadorias são tratadas na seção III – Operações com Combustíveis e Lubrificantes, Derivados ou não de Petróleo e Outros Produtos (art. 68 e seguintes do RICMS/TO).

22. Entretanto, partindo-se da premissa de que tais mercadorias serão, efetivamente, utilizadas como matéria-prima ou insumo em industrialização, deixando-a de existir por meio de consumo imediato, a substituição tributária não é aplicada, consoante o disposto no inciso III da Cláusula nona do Convênio ICMS n. 142/18

CONVÊNIO ICMS 142/18, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2018

Cláusula nona Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:

(...)

III - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

23. Haja vista que a legislação tributária estadual não traz disposição em contrário da norma supra, tem-se que nestes casos específicos de utilização destas matérias primas ou insumos em processo industrial (e desde que o estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria) não há aplicação da substituição tributária.

24. Por sua vez, a Lei n. 1.201, de 21 de dezembro de 2000 assim dispõe:

*Art. 1º. É facultado ao contribuinte com atividade econômica no comércio atacadista: (....)

*II – redução da base de cálculo nas operações de importação de mercadorias do exterior, de forma que a carga tributária do ICMS resulte da aplicação de:

*a) 1% para revenda;

*b) 2% por conta e ordem de terceiros.

§2º O benefício previsto no inciso II do caput deste artigo não se aplica às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, exceto na operação própria com autopeças, pneumáticos, câmaras de ar, protetores de borracha, conservas, enlatados, embutidos e semelhantes, aves abatidas e produtos comestíveis resultantes da sua matança, suínos e produtos comestíveis resultante de sua matança e ração para animais domésticos - PET relacionados no Anexo XXI do Regulamento do ICMS. (Redação dada pela Lei 4.020 de 22.11.22.

25. Ressalte-se que na importação por encomenda (que diverge da importação por conta de terceiros, não abrangida por esta resposta), ocorrem duas operações: a importação realizada pelo “importador por encomenda” (real importador) e a venda da mercadoria nacionalizada para o encomendante predeterminado. Neste caso, o objeto principal da relação jurídica existente é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado.

26. Como descrito em linhas alhures, a mercadoria coque de petróleo, originalmente, é sujeita à substituição tributária, deixando de sujeitá-la em operação interestadual destinada a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria (inciso III da Cláusula nona do Convênio ICMS 142/18)

27. A mercadoria coque de petróleo, na operação de importação de mercadorias pela trading consulente (núcleo do fato gerador que enseja o benefício do crédito presumido descrito na Lei n. 1.201/00) é, portanto, sujeita à substituição tributária e deixa de sê-la no segundo momento, qual seja, na venda da mercadoria ao encomendante.

28. E não há como interpretar de forma diferente! A redução de base de cálculo é um benefício fiscal estipulado no inciso IV do artigo 1º do RICMS/TO:

Art. 1º Nos termos dos arts. 5º e 7º da Lei 1.287, de 28 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o Código Tributário Estadual, concernente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, são concedidos aos contribuintes regularmente inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, os seguintes benefícios fiscais:

I – isenção;

II – suspensão;

III – diferimento;

IV – redução de base de cálculo;

V – crédito presumido.

Parágrafo único. Os benefícios fiscais elencados neste artigo alcançam as operações realizadas por pessoa física quando expressamente previstos nos dispositivos deste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto 4.143, de 13.08.10).

29. O S.T.F tem posicionamento solidificado de que a redução da base de cálculo equivale à isenção parcial:

Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.688 RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

“DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA EM PARTE. Afasta-se a alegação de litispendência quando não configurada completamente a tríplice identidade entre causas, havendo, no caso, pequena modificação na causa de pedir. ICMS. PRODUTOS DA CESTA BÁSICA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ANULAÇÃO PROPORCIONAL. CREDITAMENTO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. POSIÇÃO DO 11º GRUPO CÍVEL DO TJRGS E DO PLENÁRIO DO STF. Constituindo a redução da base de cálculo hipótese de isenção parcial, acarreta a anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores, impossibilitando o creditamento integral, por expressa determinação constitucional, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Inteligência do art. 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal. Posição do 11º Grupo Cível deste Tribunal. Precedentes do TJRGS e STF. Apelação parcialmente provida, por maioria.” (eDOC 17, p. 158)

30. Dentre as normas interpretativas do CTN, encontra-se o notório art. 111, que determina ao jurista que interprete “literalmente” a legislação tributária que disponha sobre “suspensão ou exclusão do crédito tributário”, “outorga de isenção” ou “dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”. Procurou-se com esta e todas as demais normas interpretativas dispostas no Código Tributário, trazer-lhe um caráter “fechado’, destacando-se a ideia da legalidade estrita. Buscou-se tirar do intérprete qualquer possibilidade de “alargamento” de eventual benefício fiscal concedido pelo legislador.

31. A teor do disposto no art. 111 do CTN, as normas que tratam de redução de base de cálculo devem ser interpretadas literalmente, ou seja, nos estritos termos da lei. Isto significa que não cabe nem a interpretação extensiva (a lei quis mais do que disse) tampouco a interpretação restritiva (a lei quis menos do que disse).

32. Reitero que se a Lei n. 1.201/00 quisesse conceder o benefício fiscal de redução de base de cálculo nas importações de mercadorias que originariamente sujeitam-se à substituição tributária e que deixam de submeter-se ao mesmo regime para emprego em processo de industrialização, deveria tê-la feito expressamente.

CONCLUSÃO:

33. Partindo-se do pressuposto de que as importações se dão sob a forma de encomenda (a forma de conta e ordem não é abrangida por esta resposta), tem-se que:

(questão 7)

33. A importação realizada pela consulente do “coque de petróleo” é sujeita à substituição tributária. Destarte, a consulente não tem o direito ao benefício da redução da base de cálculo estipulada pelo inciso II do artigo 1º da Lei n. 1.201/00.

34. A consulente tem direito à redução da base de cálculo do prevista na alínea “a” do inciso II da Lei n. 1.201/00, quanto à importação da mercadoria “betume de petróleo”, haja vista que a mesma não se sujeita à substituição tributária.

(questão 8)

35. Sim, nas operações interestaduais a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria.

36. Mas o permissivo legal não é o art. 52, § 6º do RICMS/TO e, sim, o inciso III da Cláusula nona do Convênio ICMS n. 142/18, de 14 de dezembro de 2018.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 31 de julho de 2023.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Superintendente da Administração Tributária