RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, empresa que tem como atividade o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, acerca da correta tributação do ICMS, no que concerne à aplicação da substituição tributária nas operações com óleo diesel A S10 e gasolina automotiva A. A consulente afirma que irá realizar compras internas de óleo diesel A S10 e gasolina automotiva A da Refinaria de Manaus, adquiridas com a substituição tributária na forma prevista no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999.

Além de adquirir óleo diesel A e gasolina automotiva A da Refinaria de Manaus, a consulente também receberá os mesmos produtos em operações de transferências interestaduais de outras unidades da PETROBRAS, não sujeitas ao ICMS devido por substituição tributária.

Tendo em vista que a PETROBRAS e a Refinaria de Manaus seriam substitutas tributárias nas operações com gasolina automotiva A e óleo diesel A no Estado do Amazonas, a consulente formula os questionamentos a seguir:

“DA CONSULTA Com o objetivo de esclarecer dúvidas quanto à aplicação correta da legislação tributária do Estado do Amazonas, no que concerne às operações com gasolina automotiva A e óleo diesel A, sujeitos à substituição tributária do ICMS, CONSULTAMOS o seguinte:

1) Nas vendas de gasolina automotiva A (código CEST 06.006.04 – NCM/SH 2710.19.2) e óleo diesel A (código CEST 06.002.00 – NCM/SH 2710.12.59) da Refinaria de Manaus (CNPJ nº 40.180.943/0001-68) para a filial comercializadora da PETROBRAS no Amazonas de CNPJ 33.000.167/0381-84 deverá haver destaque apenas de ICMS próprio, sem destaque de ICMS-ST, considerando que a PETROBRAS receberá as referidas mercadorias com duas situações tributárias distintas?

2) Está correto o entendimento de que a vedação ao crédito de ICMS não se aplica a estabelecimento que adquira gasolina automotiva A e óleo diesel A em duas situações tributárias distintas, hipótese em que poderá ser aplicado o regime normal de escrituração e incidência do imposto (créditos - débitos) nas compras e vendas de gasolina automotiva A e óleo diesel A?

3) No caso concreto, em que a PETROBRAS no Estado do Amazonas (CNPJ 33.000.167/0381-84) receberá em transferência interestadual gasolina automotiva A e óleo diesel A, amparada pela não incidência do ICMS, e também efetuará compras internas de gasolina automotiva A e óleo diesel A da Refinaria de Manaus, poderá efetuar o crédito do ICMS, inclusive o devido por substituição tributária, se for o caso, destacado nas aquisições internas de gasolina automotiva A e óleo diesel A para compensar com o débito do imposto devido nas vendas internas às Companhias Distribuidoras dos mesmos produtos sujeitos ao ICMS próprio e o devido por substituição tributária?.”

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

A princípio, a consulta formulada não atende aos requisitos de admissibilidade prescritos em lei para essa modalidade de processo tributário administrativo, pois a matéria consultada já se encontrava suficientemente disciplinada à época da formulação da consulta, conforme será demonstrado a seguir.

A Lei Complementar nº 192, de 2022, definiu, nos termos da alínea h do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, ainda que as operações se iniciem no exterior, nos termos a seguir:

Art. 2º Os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, qualquer que seja sua finalidade, são os seguintes:

I - gasolina e etanol anidro combustível;

II - diesel e biodiesel; e

III - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural. (grifos nossos)

A referida norma estabeleceu que suas disposições deveriam ser disciplinadas mediante deliberação dos Estados e o Distrito Federal, nos termos da alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 6º Os Estados e o Distrito Federal disciplinarão o disposto nesta Lei Complementar mediante deliberação nos termos da alínea g do inciso XII do §2º do art. 155 da Constituição Federal.

Nesse sentido, o Convênio ICMS nº 199, de 2022, com efeitos a partir de 1° de maio de 2023, disciplinou o regime de tributação monofásica do ICMS, a ser aplicado nas operações com Óleo Diesel A, B100, Óleo Diesel B, GLP, GLGNn, GLGNi e GLP/GLGN.

Da mesma forma, o Convênio ICMS nº 15, de 2023, com efeitos a partir de 1° de junho de 2023, disciplinou o regime de tributação monofásica do ICMS nas operações com gasolina e etanol anidro combustível.

Assim, desde 1º maio de 2023, em relação ao Óleo Diesel A, e desde 1° de junho de 2023, com relação à Gasolina A, essas operações estão sujeitas à tributação monofásica do ICMS, na forma disciplinada na Lei Complementar nº 192, de 2022, e nos Convênios ICMS nº 15/2023 e nº 199/2022.

De maneira geral, o sistema monofásico possibilita a incidência do imposto apenas uma vez, no início da cadeia, com alíquotas uniformes no território nacional, a ser exigido do produtor ou do importador.

Anteriormente, as operações com Óleo Diesel A e Gasolina A estavam sujeitas à substituição tributária, na forma disciplinada no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, nos termos a seguir:

Art. 110. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

(...)

II - o contribuinte alienante, neste Estado, das mercadorias relacionadas no Anexo II-A deste Regulamento, exceto na hipótese de tê-las recebido com substituição; Art. 114. O imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída, mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo II-A deste Regulamento, inclusive de origem estrangeira, com os percentuais de agregado ali especificados. (grifo nosso)

Combustíveis e lubrificantes estão previstos no item 12 do Anexo II – A do RICMS, especificados na Resolução nº 0031/2015-GSEFAZ.

Assim, na hipótese consultada, antes do advento da tributação monofásica, as operações de saídas de gasolina automotiva A e óleo diesel A da Refinaria de Manaus para a filial comercializadora da PETROBRAS no Amazonas, estavam sujeitas à substituição tributária, na forma do art. 110, inciso II, c/c art. 114, item 12, do Regulamento do ICMS.

A consulente afirma que, além de adquirir combustíveis da Refinaria de Manaus, também recebe Óleo Diesel A e Gasolina A em transferência interestadual de outras unidades da PETROBRAS.

O regime de substituição tributária não se aplica às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista, nos termos do Convênio ICMS nº 142, de 2018, que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento ICMS com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes:

Cláusula nona Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:

I - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;

II - às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

III - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria;

IV - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento localizado em unidade federada que lhe atribua a condição de substituto tributário em relação ao ICMS devido na operação interna;

V - às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, nos termos deste convênio.

(...)

§ 3º Na hipótese desta cláusula, exceto em relação ao inciso V desta cláusula, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, salvo disposição em contrário na legislação da unidade federada de destino. (grifo nosso)

Via de regra, a partir da operação ou prestação em que for retido o imposto por substituição tributária, a mercadoria fica considerada já tributada nas demais fases de comercialização, sendo vedado o aproveitamento do crédito, na forma disciplinada no Regulamento do ICMS:

Art. 112. A partir da operação ou prestação em que for retido o imposto por substituição tributária, a mercadoria ou o transporte fica considerado já tributado nas demais fases de comercialização ou serviço, sendo vedado o aproveitamento do crédito decorrente da aquisição ou da prestação realizada por amparo deste § 1º O disposto neste artigo não se aplica a estabelecimento que adquira uma mesma mercadoria sujeita a duas situações tributárias distintas, hipótese em que deverá aplicar o regime normal de escrituração e incidência do imposto (créditos - débitos).

No entanto, conforme o disposto no §1º do art. 112 do RICMS, acima reproduzido, o encerramento de fases de tributação e, consequentemente, a vedação de aproveitamento de créditos não se aplicam a estabelecimento que adquira uma mesma mercadoria sujeita a duas situações tributárias distintas, hipótese em que  deverá aplicar o regime normal de escrituração e incidência do imposto (créditos - débitos).

Assim, na situação apresentada, antes da vigência da tributação monofásica do ICMS nas operações com combustíveis, na forma disciplinada na Lei Complementar nº 192, de 2022, e nos Convênios ICMS nº 15/2023 e nº 199/2022, a consulente deveria observar o disposto no art. 112, § 1º, do RICMS, em relação à apuração do imposto.

Dessa forma, por ocasião da operação de saída subsequente, a consulente deveria recolher o imposto correspondente à operação própria e ao devido por substituição tributária, na forma do art. 114 do RICMS, sem prejuízo do aproveitamento da integralidade do crédito fiscal do imposto destacado no documento fiscal  de aquisição dos combustíveis.

Por fim, vale ressaltar que, atualmente, a refinaria de petróleo e suas bases, a CPQ, a UPGN e o formulador de combustíveis que adquirir óleo diesel “A” e gasolina A, com o imposto retido, deverão controlar o estoque de forma a conseguir identificar as mercadorias com o imposto retido daquelas que não houve a retenção, nos termos dos Convênios ICMS nº 199, de 2022 e nº 15, de 2023:

CONVÊNIO ICMS Nº 199, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2022.

Cláusula décima O imposto incidente, nos termos deste convênio, deverá ser recolhido:

(...)

§ 8º A refinaria de petróleo e suas bases, a CPQ, a UPGN e o formulador de combustíveis que adquirir o óleo diesel “A”, de GLP e de GLGN com o imposto retido controlará o estoque de forma a conseguir identificar as mercadorias com o imposto retido daquelas que não houve a retenção. CONVÊNIO ICMS Nº 15, DE 31 DE MARÇO DE 2023. Cláusula décima O imposto incidente, nos termos deste convênio, deverá ser recolhido:

(...)

§ 8º A refinaria de petróleo e suas bases, a CPQ e o formulador de combustíveis que adquirir gasolina A com o imposto retido controlará o estoque de forma a conseguir identificar as mercadorias com o imposto retido daquelas que não houve a retenção.

Após essas considerações, rejeito a Inicial, com base no art. 276, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275, todos da Lei Complementar nº 19, de 1997, deixando de responder a consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 19 de julho de 2024.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por:

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO em 19/07/2024 às 16:03:29 conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001.

Verificador: 5F77.5EE8.454F.E83F

SECRETARIA DA AUDITORIA TRIBUTÁRIA, em Manaus, 09 de agosto de 2024.

Maisa Pereira de Sá

Secretária da Auditoria Tributária

Fernando Marquezini

Chefe da Auditoria Tributária