Senhor Secretário Adjunto:

A empresa acima identificada, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ......, informa que está implantando em Cuiabá um complexo de lazer denominado projeto ...... e formula a presente consulta indagando a respeito da incidência de ICMS sobre a comercialização de produtos de merchandising.

É a consulta.

A consulente se enquadra na categoria das empresas denominadas paraestatais, que, na concepção do renomado Doutrinador Hely Lopes Meirelles

... são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, para realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. São espécies de entidades paraestatais, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros). As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos ficando vinculadas (não subordinadas) a determinado órgão da entidade estatal a que pertencem, o qual supervisiona e controla o seu desempenho estatutário, sem interferir diretamente na sua administração.

Segundo o mesmo autor, "os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem processuais, além daqueles que a lei especial expressamente lhes conceder".

O encargo de criar, organizar e dirigir o SESI é atribuição da Confederação Nacional da Indústria, nos termos do caput dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 9.403, de 25 de junho de 1946:"Art. 1º Fica atribuído à Confederação Nacional da Indústria o encargo de criar o Serviço Social da Indústria (SESI), com a finalidade de estudar, planejar e executar, direta e indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país, e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes.

...

Art. 2º O Serviço Social da Indústria, com personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, será organizado e dirigido nos termos do regulamento elaborado pela Confederação Nacional da Indústria e aprovado por Portaria do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio."O citado Decreto-Lei previu ainda no seu artigo 5º, o benefício de isenção referente aos bens, rendas e serviços. Todavia, com o novo sistema constitucional de 1988, esse benefício não foi confirmado, conforme leitura do artigo 41, § 1º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990."Art. 41 Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.

§ 1º Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei. (grifo aposto)

..." Por oportuno, resta informar não ter havido a exigida confirmação do tratamento especial antes concedido para a instituição, implicando a revogação do benefício.

Em consonância com as disposições retromencionadas, o Regulamento do SESI, aprovado pelo Decreto nº 57.375, de 2 de dezembro de 1965, apresenta em seus artigos 4º e 5º, as finalidades e objetivos de sua constituição:"Art. 4º Constitui finalidade geral do SESI: auxiliar o trabalhador da indústria e atividades assemelhadas e resolver os seus problemas básicos de existência (saúde, alimentação, habitação, instrução, trabalho, economia, recreação, convivência social, consciência sócio-política).

Art. 5º São objetivos principais do SESI:

a) alfabetização do trabalhador e seus dependentes;

b) educação de base;

c) educação para a economia;

d) educação para a saúde (física, mental e emocional);

e) educação familiar;

f) educação moral e cívica;

g) educação comunitária."As instituições de educação e assistência social gozam de imunidade tributária conforme disposto na Carta Magna em seu artigo 150, VI, "c", c/c § 4º, a seguir transcrito:"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

VI – instituir impostos sobre:

...

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (grifo aposto)

...

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. (grifou-se)

..."Uma leitura do texto constitucional acima revela que é vedado aos Estados exigirem impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços das instituições de educação e assistência social, desde que relacionados com as suas finalidades essenciais e atendidos os requisitos da lei.

A consulente não comprovou ser instituição de educação e de assistência social, nos termos da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, regulamentada pelo Decreto nº 2.536, de 6 de abril de 1998.

Entretanto, tal procedimento torna-se irrelevante para a resposta da presente, uma vez que a imunidade não alcança a comercialização de produtos de merchandising, porquanto alheias à atividade de educação e assistência social.

A fim de beneficiar as instituições de assistência social e educação, o Conselho Nacional de Política Fazendária aprovou o Convênio ICM 38/82, alterado posteriormente pelos Convênios 56/85 e 47/89, autorizando os Estados a isentarem as saídas promovidas pelas citadas entidades. Este benefício foi inserido no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6.10.89, em seu artigo 5º, V, conforme redação abaixo:"Art. 5º Estão isentas do imposto, observada a vigência estabelecida pelo § 32:

...

V – as saídas de mercadorias de produção própria, promovidas por instituições de assistência social e educação, sem finalidade lucrativa, cujas rendas líquidas sejam integralmente aplicadas na manutenção de suas finalidades assistenciais ou educacionais no País, sem distribuição de qualquer parcela a título de lucro ou participação e cujas vendas no ano anterior não tenham ultrapassado o limite fixado em ato do Secretário da Fazenda;

..."No entanto, o dispositivo retromencionado deixa de ter eficácia, uma vez que não foi editado ato da Secretaria da Fazenda fixando o montante das vendas isentas.

Diante do exposto, e em resposta a consulta formulada, conclui-se que há incidência de ICMS na comercialização de produtos de merchandising efetuada pela consulente.

É a informação que se submete à apreciação superior.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá – MT, 20 de agosto de 2003.

Paulo Shimada
FTE – 385.560.010
De acordo:
Marilza Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária

Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação