PROCESSO Nº: Nº 01.01.014101.008921/2020-00

RELATÓRIO

A interessada, indústria incentivada que tem como atividades a industrialização, por conta própria e/ou sob encomenda a outros fabricantes, a criação, o desenvolvimento, a aquisição, o licenciamento, a cessão, o comércio, a importação e a exportação de matérias-primas; produtos abrasivos revestidos (lixas) e acessórios; produtos para limpeza e fitas decorativas, formula consulta acerca da tributação do ICMS nas aquisições de energia elétrica no Mercado Livre, proveniente de outras unidades da Federação, destinada ao consumo em seu processo produtivo.

A consulente entende que a energia consumida no seu processo industrial é insumo e, dessa forma, a operação de remessa interestadual não deveria estar sujeita ao recolhimento, pelo remetente, do ICMS devido por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, no Amazonas, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização.

Em razão do exposto, formula os seguintes questionamentos:

"1) Está correto a aplicação do ICMS-ST na compra de energia elétrica no mercado livre, visto a utilização direta da energia como INSUMO no processo de produção, e ainda o pagamento do DIFAL na entrada da mesma energia no Amazonas?2) Caso o ICMS-ST seja devido na operação de aquisição interestadual de energia elétrica no mercado livre para utilização como insumo no processo produtivo, quem é o responsável pela escrituração, registro e pagamento do ICMS-ST?

3) Se a responsabilidade for do fornecedor/gerador da energia elétrica localizado em outro Estado e este não possuir inscrição estadual no Amazonas como Contribuinte do ICMS-ST, qual seria o tratamento que a Consulente deveria adotar? Se a responsabilidade for da Consulente, qual seria o tratamento que esta deveria adotar em relação ao ICMS normal e em relação ao DIFAL, em caso de pagamento indevido por parte da empresa.?4) Caso o ICMS-ST não seja aplicado na operação de aquisição interestadual de energia elétrica no mercado livre para utilização como insumo no processo produtivo, a Consulente poderia se aproveitar do crédito do ICMS, tido como normal, correspondente aos insumos utilizados, mesmo e inclusive em caso das vendas incentivadas cuja incidência do ICMS não ocorre?5) Sendo o ICMS-ST não devido pela 3M Manaus, contribuinte localizado no Amazonas adquirente de energia elétrica no mercado livre, caberia a este efetuar o recolhimento da DIFAL? quem é o responsável pelo pagamento da DIFAL na operação em tela?"

A presente consulta foi previamente encaminhada à GINT, para manifestação, que elaborou informação detalhada acerca dos questionamentos formulados pela interessada.

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta. Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

Após essas considerações preliminares, passamos a analisar o mérito.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que a energia elétrica adquirida pelo interessado para ser consumida em seu processo industrial não é propriamente insumo.

Com efeito, conforme destacado na informação da GINT, não se trata de material de embalagem, matéria-prima ou qualquer outro tipo de mercadoria que venha a ser integrada ao produto final industrializado. Em verdade, a energia elétrica é apenas um item consumido no processo industrial.

Embora as operações de saídas interestaduais de energia elétrica sejam imunes (art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b"), as entradas de energia provenientes de outras unidades Federadas, quando não destinadas a comercialização ou industrialização, estão sujeitas à incidência do imposto, nos termos do art. 12, inciso XII, da Lei complementar Federal nº 87, de 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) XII -da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Cumpre salientar que o contribuinte pode aproveitar como crédito o imposto recolhido na forma do art. 12, inciso XII, acima reproduzido, conforme previsão do art. 33, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar Federal nº 87, de 1996:

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...)

II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e

d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses;

Com a incorporação à legislação estadual do Convênio ICMS 83/2000 ,por meio do Decreto nº 21.719, de 2001,o Estado do Amazonas atribuiu ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, a condição de substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre a entrada, em seu território, de energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização.

O valor do imposto retido deve ser o resultante da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo definida no art. 13, inciso VIII e § 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 1996:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...)

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

No entanto, na hipótese de o remetente não efetuar o recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, o imposto poderá ser exigido do adquirente, responsável solidário pelo pagamento do imposto, nos termos do art. 22, inciso XVI, do Código Tributário Estadual, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997:

Art. 22. Fica atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo:

(...)

XVI -ao adquirente da mercadoria, em relação ao imposto devido por substituição tributária que não tenha sido recolhido ao Estado do Amazonas pelo remetente, ou que tenha sido recolhido em valor menor que o devido.

Conforme já mencionado, a GINT elaborou informação detalhada acerca da matéria tratada nesta consulta, concluindo com as seguintes respostas aos quesitos formulados, que passam a integrar a presente solução:

"RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS:

Pergunta 1 - Está correto a aplicação do ICMS-ST na compra de energia elétrica no mercado livre, visto a utilização direta da energia como INSUMO no processo de produção, e ainda o pagamento do DIFAL na entrada da mesma energia no Amazonas? Resposta: Sim, está correta a aplicação do ICMS-ST na compra de energia elétrica do mercado livre se esta vier de unidade federada signatária do Convênio ICMS 83/2000 . Conforme dito anteriormente, não se trata de material de embalagem, matéria-prima ou qualquer outro tipo de mercadoria que venha a ser integrada ao produto final industrializado, mas sim de consumo com possibilidade de creditamento. Uma vez recolhido o ICMS-ST para o Amazonas, não há de se falarem recolhimento de DIFAL. Se for recolhido DIFAL e ICMS-ST para a mesma unidade federada, estaremos diante de uma bitributação. 2 -Caso o ICMS-ST seja devido na operação de aquisição interestadual de energia elétrica no mercado livre para utilização como insumo no processo produtivo, quem é o responsável pela escrituração, registro e pagamento do ICMS-ST? Resposta: Conforme dito anteriormente, não se trata de material de embalagem, matériaprima ou qualquer outro tipo de mercadoria que venha a ser integrada ao produto final industrializado, mas sim de consumo com possibilidade de creditamento. O ICMS-ST deve ser recolhido pelo remetente localizado em unidade signatária do Convênio ICMS 83/2000 . Se este não o fizer, o destinatário também pode ser cobrado pelo fato de haver responsabilidade solidária do destinatário. Em relação à escrituração, há obrigação tanto pelo remetente como pelo destinatário, com base no art. 38, VI do RICMS, aprovado pelo Decreto 20.686/1999 . 3 -Se a responsabilidade for do fornecedor/gerador da energia elétrica localizado em outro Estado e este não possuir inscrição estadual no Amazonas como Contribuinte do ICMS-ST, qual seria o tratamento que a Consulente deveria adotar? Se a responsabilidade for da Consulente, qual seria o tratamento que esta deveria adotar em relação ao ICMS normal e em relação ao DIFAL, em caso de pagamento indevido por parte da empresa.? Resposta: Se o substituto remetente não tiver inscrição estadual no Amazonas, o mesmo deve efetuar o recolhimento do ICMS-ST por operação, via GNRE, nos termos da cláusula décima oitava do Convênio ICMS 142/2018 , transcrita a seguir: Cláusula décima oitava Não sendo inscrito como substituto tributário no cadastro de contribuintes do ICMS da unidade federada destinatária do bem e da mercadoria, o sujeito passivo por substituição deverá efetuar o recolhimento do imposto devido à unidade federada de destino do bem e da mercadoria, em relação a cada operação, por ocasião da saída de seu estabelecimento, por meio de GNRE ou documento de arrecadação estabelecido pela unidade federada de destino, devendo uma via acompanhar o transporte do bem e da mercadoria. Parágrafo único. Na hipótese desta cláusula, será emitida GNRE ou documento de arrecadação estabelecido pela unidade federada de destino distinto para cada NF-e, informando a respectiva chave de acesso. Se o fornecedor substituto não fizer o recolhimento, o destinatário poderá ser cobrado por responsabilidade solidária. Dessa forma, o contribuinte deve declarar esta nota fiscal na DIA (Declaração de Ingresso no Amazonas), indicar o valor do ICMS-ST a ser recolhido e efetuar o recolhimento. Em caso de pagamento indevido por parte do contribuinte, deve ser adotado o pedido de restituição nos termos do art. 306 da LCE 19/97. 4) Caso o ICMS-ST não seja aplicado na operação de aquisição interestadual de energia elétrica no mercado livre para utilização como insumo no processo produtivo, a Consulente poderia se aproveitar do crédito do ICMS, tido como normal, correspondente aos insumos utilizados, mesmo e inclusive em caso das vendas incentivadas cuja incidência do ICMS não ocorre? Conforme dito anteriormente, não se trata de material de embalagem, matéria-prima ou qualquer outro tipo de mercadoria que venha a ser integrada ao produto final industrializado, mas sim de consumo com possibilidade de creditamento, sendo devido o ICMS-ST na aquisição de energia elétrica destinada a consumidor final. Não há ICMS normal (ICMS operação própria) na aquisição interestadual de energia elétrica, não havendo de se falar em creditamento deste valor. Tal fato não prejudica o aproveitamento de crédito do ICMS-ST recolhido na operação, respeitando-se as regras gerais de creditamento, especialmente o art. 26, § 2º, III do RICMS aprovado pelo Decreto 20.686/1999 . 5) Sendo o ICMS-ST não devido pela 3M Manaus, contribuinte localizado no Amazonas adquirente de energia elétrica no mercado livre, caberia a este efetuar o recolhimento da DIFAL? quem é o responsável pelo pagamento da DIFAL na operação em tela? O ICMS-ST deve ser recolhido pelo remetente localizado em unidade signatária do Convênio ICMS 83/2000 . Se este não o fizer, o destinatário também pode ser cobrado pelo fato de haver responsabilidade solidária do destinatário. Não há de se falar em DIFAL na operação. Na saída interestadual há imunidade, restando o fato gerador entrada na unidade federada de destino. Como o ICMS não foi embutido no valor do produto (saída imune), deve-se recompor a base de cálculo nos termos no art. 13, § 1º da LCF 87/1996 e multiplicar pela alíquota."

Com essas informações e na forma da legislação, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 10 de setembro de 2020.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO:61793230200 em 10.09.2020 às 11:36:16 conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001. Verificador: AE5A.F0F2.E379.84F2

Destinatário: Auditoria Tributária

Processo: 01.01.014101.008921/2020-00

Interessado: 3M MANAUS INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Assunto: CONSULTA