Senhor Secretário Adjunto:

Por meio do Ofício nº 059/2002, de 10/09/2002, o interessado acima indicado informa ser uma entidade sindical que representa os trabalhadores, e requer a exclusão da cobrança do ICMS sobre suas contas de energia elétrica e telefones, por entender estar amparado pela imunidade prevista no art. 150, inciso VI, letra "c" da Constituição Federal.

É o requerimento.

Inicialmente, é de se trazer à colação as disposições do artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal:"Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI – instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

(...)

§ 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

(...)".
A imunidade prevista nos dispositivos transcritos, coloca a salvo de impostos o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades sindicais dos trabalhadores, e não o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação efetuados por empresa que promove a distribuição de energia elétrica e a empresa prestadora de serviços de comunicação, respectivamente, que são as responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

A requerente é mera consumidora de energia elétrica e usuária dos serviços de comunicação, enquanto que os contribuintes do imposto são as empresas distribuidoras de energia elétrica e as empresas prestadoras de serviços de comunicação, nos termos do artigo 10, § 1º, inciso VIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989.

No caso em tela, o fato gerador do imposto é o fornecimento da energia elétrica ao consumidor e seu contribuinte é a empresa fornecedora.

Não é demais reproduzir os ditames da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1.998, observada a redação que lhe foi carreada pela Lei nº 7.364, de 20 de dezembro de 2000:
"Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

I – na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumidor final;

(...)

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final.
Por conseguinte, os consumidores de energia elétrica e de serviços de comunicação, como a entidade requerente, não se enquadram como contribuintes do ICMS que grava o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação.Dessa forma, contribuinte é a empresa fornecedora. Assim como são contribuintes os comerciantes ou industriais que lhe fornecem mercadorias e produtos ou o transportador em itinerários intermunicipais ou interestaduais executa os respectivos fretes ou transporta seus servidores.

Ocorre que o ICMS é um imposto classificado como real e indireto, qual seja, incide sobre mercadorias, produtos, bens e serviços e na sua técnica encerra duas categorias de contribuintes: o "de jure", que paga o montante devido ao fisco; e o de fato, aquele que suporta a carga tributária em decorrência do fenômeno da repercussão.

O fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviço de telecomunicação caracterizam fato gerador do ICMS. Quem tem a obrigação legal de recolher o tributo é o contribuinte de direito, "in casu" o que fornece a mercadoria energia elétrica ou presta o serviço de telecomunicação.

Ocorrido os dois fatos geradores mencionados, surge, para o contribuinte de direito, a obrigação de pagar e, como conseqüência, o crédito tributário para o Estado. Se não houver previsão de exclusão da tributação para esses casos, não pode o contribuinte de fato, mesmo que seja um ente público ou entidade sindical, impedir a exação fiscal e o devido recolhimento por parte de quem praticou as respectivas hipóteses de incidência, mesmo que se trate de pessoa política, entidade de assistência social ou entidade sindical de trabalhadores.

Essa espécie de imunidade constitucional que coloca ao largo da incidência de impostos, é um instituto de caráter personalíssimo referindo-se apenas aos impostos que recaem sobre a renda, o patrimônio e os serviços, das pessoas por ela albergados.

Assim, os efeitos da imunidade constitucionalmente conferida são:

· Não pode o Município exigir o ISS sobre o serviço que oferece ou o IPTU sobre seus imóveis localizados em perímetro urbano; ou

· Está o Estado impedido de reclamar o IPVA sobre os veículos de sua propriedade; e outras hipóteses.

Todavia, a imunidade constitucional invocada não alcança o ICMS que grava a energia elétrica por ela consumida e o serviço de telecomunicação utilizado.

Nessa linha de pensamento, o magistério do eminente jurista Hugo de Brito Machado:

"A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens adquiridos. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante, ou produtor que promove a saída respectiva. O Supremo Tribunal Federal já decidiu de modo contrário, mas reformulou sua posição. Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 14ª edição. Malheiros Editores.1998. p. 202.

O argumento de que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) assim como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) não incidem na saída de mercadorias que o particular (industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser válido no âmbito da ciência das finanças. Não no Direito Tributário. A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, credor do tributo. Entre o Estado comprador da mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa de natureza contratual. O Estado comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer norma jurídica. Em última análise, no preço de um produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à questão de saber quem paga tais custos. Idem. Ibidem.

Assim sendo, propõe-se o indeferimento do pedido.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 16 de setembro de 2003.
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação TributáriaDe acordo:
Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação