RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo Interessado acima identificado, sociedade empresária detentora de incentivos fiscais, sobre a correta divisão do ICMS nas operações de saídas interestaduais de motocicletas importadas do exterior com faturamento direto ao consumidor final localizado em outra unidade da Federação, mas com entrega do bem por intermédio de concessionárias.

A Consulente declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de intimação, de auto de infração, de termo de início de fiscalização, de procedimento administrativo, ou de notificação de débito por parte da Secretaria da Fazenda do Amazonas.

Em apertada síntese, a Consulente informa que realiza operação de importação através do corredor de importação de mercadorias classificadas na posição 87.11 da TIPI - motocicletas, e que esses produtos estão sujeitos à substituição tributária na saída, por força do Convênio ICMS 52/93 .

Ao realizar tais operações interestaduais tem que observar o disposto no Convênio ICMS 51/2000 , destinando uma parte do ICMS devido na operação ao estado do Amazonas e outra parte ao estado de destino. Exemplifica que ao dar saída em motocicleta classificada na NCM 8711.50.00, sujeita ao IPI de 35%, a Consulente observa a alínea "g" do inciso II, do parágrafo único da cláusula segunda do Convênio 51/2000. Porém, algumas unidades da Federação questionam esse entendimento, que implica na alteração do repasse do ICMS para as unidades da Federação envolvidas, em detrimento do estado do Amazonas, alegando que o correto seria aplicar o inciso III, alínea "a.f" do parágrafo único da cláusula segunda do Convênio 51/2000.

Após outros esclarecimentos, formula a seguinte consulta:

a) No caso descrito acima, que retrata a saída interestadual de mercadoria importada destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS aplica-se a línea "g" do inciso II, do parágrafo único da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/2000?

b) em caso negativo, qual o procedimento a adotar pela Consulente com base no Convênio ICMS 51/2000 ?

RESPOSTA À CONSULTA

A dúvida, basicamente, se restringe ao entendimento sobre correta a aplicação da alíquota de 4%, prevista na Resolução 13 do Senado Federal, disciplinada no Convênio ICMS 38/2013 , e incorporada à legislação tributária estadual pela Lei Complementar estadual 112/12, vigente a partir de 1º/01/13, a saber:

"III nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, 4% (quatro por cento), nos termos estabelecidos em Resolução do Senado Federal."

É legitimo o questionamento no sentido de que, as normas que estabeleceram essa alíquota, não foram claras em especificar se podem ser aplicadas às operações interestaduais a contribuintes e a não contribuintes.

Entretanto, após a apresentação da Consulta houve importante alteração na Constituição da República, promovida pela EC 87/2015 , que alterou significativamente essa repartição de ICMS nas operações interestaduais, a saber:

"VII nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;" (grifei)

Ou seja, a partir da ambígua data de vigência desta EC, tornou-se irrelevante saber se o destinatário consumidor final é contribuinte ou não do ICMS, para fins de aplicação da alíquota interestadual: será sempre utilizada a alíquota interestadual, que, neste caso, é de 4%.

Em face das especificidades da Consulta, os autos foram encaminhados para a GPAE, para elaboração de parecer, fls. 26 a 28, cujo teor transcrevo por concordar com os argumentos do AFTE, fazendo parte da solução à Consulta, a saber:

(.....)

"Primeiramente, cumpre esclarecer que com o advento da EC 87/2015 (vigência 01.01.2016), a alíquota aplicável às operações interestaduais com motocicletas importadas destinadas a consumidor final será de quatro por cento, quer seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS. Dessa forma, a partilha de receita será realizada conforme a alíquota do IPI nos percentuais do inciso III da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/2000. Portanto, nos termos do exemplo sugerido pela consulente (motocicleta importada e alíquota de IPI de 35%), os percentuais aplicáveis seriam de 18,28% para o Amazonas e 81,72% para a UF de destino, e o cálculo do ICMS conforme o item 19 do pedido (fl. 07).

"EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015

Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 155

(.....)

§ 2º (.....)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;"

No entanto, em relações às operações ocorridas até 31 (trinta e um) de dezembro de 2015, entendemos que o primeiro cálculo apresentado (item 12, fls. 5-6). O argumento empregado pela secretaria de fazenda de Santa Catarina para justificar entendimento diverso não merece prosperar. Segundo o fisco catarinense, seria aplicável ao caso a regra da cláusula segunda do Convênio ICMS 38/2013 (que dispõe sobre procedimentos a serem observados na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução do Senado Federal 13/2012), a qual estabelece a alíquota de quatro por cento para as operações interestaduais com mercadorias e bens importados do exterior.

Ocorre que tal diploma legal deve ser interpretado à luz da Constituição Federal , que possuía, até 31.12.2015, regramento diferenciado para as operações interestaduais a consumidores finais, conforme se destinassem a contribuintes ou não do ICMS. Em operações interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes, aplicável seria a alíquota interestadual. Por outro lado, caso o destinatário consumidor final não fosse contribuinte de ICMS, a alíquota aplicável seria a interna do estado remetente, a quem caberia todo o ICMS devido pela operação. Assim sendo, em se tratando de motocicletas importadas, a alíquota de quatro por cento seria aplicável às operações interestaduais destinadas a contribuintes, consumidores finais ou não; mas para operações destinadas a não-contribuintes, aplicável seria a alíquota de doze por cento.

Um Convênio ICMS celebrado entre as unidades da federação não é norma apta a alterar a interpretação de norma hierarquicamente superior, como é o caso da Constituição Federal. Desse modo, temos que o primeiro deve se conformar às regras da segunda. Portanto, até 31.12.2015, os percentuais listados no inciso III da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/2000 se refeririam somente às operações interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes. Caso o consumidor final fosse não contribuinte, aplicáveis seriam os percentuais do inciso II da supracitada cláusula.

Abaixo segue demonstrativo de cálculo, que utilizou os dados apresentados pela consulente:

Faturamento direto a consumidor final não contribuinte nos termos do Conv. ICMS 51/2000

Dados

Mercadoria Motocicleta importada

NCM 8711.50.00

Alíquota IPI 35%

Valor da mercadoria R$ 36.140,60

Valor do IPI R$ 12.649,21

Valor da BC ICMS R$ 48.789,81

ATÉ 31.12.2015

Regra aplicável Cl. 2ª, Inciso II, g, Conv. 51/2000

BC ICMS AM ICMS

Percentual AM (58,33%) R$ 28.459,10 R$ 3.415,09

Percentual outra UF (41,67%) R$ 20.330,71 R$ 2.439,69

R$ 48.789,81 R$ 5.854,78

A PARTIR DE 01.01.2016

Regra aplicável Cl. 2ª, Inciso III, a.f, Conv. 51/2000

BC ICMS AM ICMS

Percentual AM (18,28%) R$ 8.918,78 R$ 1.070,25

Percentual outra UF (81,72%) R$ 39.871,03 R$ 4.784,52

R$ 48.789,81 R$ 5.854,78

Concluindo, até 31.12.2015, a regra aplicável à definição dos percentuais de partilha do ICMS, conforme a alíquota do IPI, no caso de um faturamento direto a consumidor final não contribuinte era a do inciso II da cláusula Segunda do Convênio ICMS 51/2000. Por outro lado, a partir de primeiro de janeiro do corrente, a regra aplicável é a do inciso III da cláusula segunda do Convênio ICMS 51/2000."

Na forma da legislação, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 13 de outubro de 2016.

ANTONIO ANÍSIO DE ARAÚJO NETO

Julgador de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANTONIO ANISIO DE ARAUJO NETO em 13.10.2016 às 11:52:05 conforme MP nº 2.200-2 de 24.08.2001, que institui a ICP-Brasil. Verificador: 58D5.7F2A.F22A.D372