RELATÓRIO

A sociedade empresária acima identificada, contribuinte do ICMS que atua no comércio atacadista de produtos de consumo em geral, formula Consulta sobre aproveitamento de crédito do ICMS, nos casos em que a operação posterior é considerada isenta.

A consulente não declara se está, ou esteve, sob qualquer procedimento de fiscalização relacionada à matéria ora consultada, ou se já foi autuada sob qualquer forma em relação à matéria ora consultada; (se já fez consulta anterior sobre a mesma matéria.

A Consulente afirma que atua no comércio de mercadorias que estão, algumas, sujeitas à sistemática da substituição tributária e, outras, sujeitas ao regime de cobrança por antecipação, tendo em vista serem provenientes de outras unidades da Federação. Por via de regra, deverá ser efetuado o estorno dos créditos de ICMS se mercadoria ingressante no estabelecimento for objeto de operação subsequente considerada já tributada nas demais fases de comercialização (art. 31 , inc. VIII do RICMS-AM ), enquanto que o pagamento do imposto por antecipação confere créditos (art. 20 , inc. X do RICMS-AM ) para posterior compensação com débitos de ICMS.

Em seguida expõe que vende suas mercadorias para diversos adquirentes situados em Áreas de Livre Comércio que, nos termos do Convênio ICMS nº 52/1992 , são operações que gozam de isenção. Por tal razão, é frequente o acúmulo de créditos obtidos com o pagamento do ICMS próprio por antecipação (sem substituição tributária), cuja utilização não é permitida nem nas saídas isentas (para Áreas de Livre Comércio), nem nas operações sujeitas à substituição tributária.

Após essas considerações iniciais, formula as seguintes questões:

1 - Há outras possibilidades de aproveitamento do saldo credor de ICMS do contribuinte permitidas pelo Estado do Amazonas? Em especial, seria possível a restituição dos valores em pecúnia?

2 - É possível pagar ou compensar débitos referentes ao imposto devido por substituição com os mencionados créditos acumulados?

3 - Qual seria a forma aconselhável de se proceder para compensar débitos de ICMS a vencer com saldo credor mencionado?

RESPOSTA À CONSULTA

Com a devida vênia, as questões formuladas pelo Interessado estão absolutamente fora da finalidade do instituto da consulta, pois não apresentam dúvida razoável relacionada à inteligência de determinado dispositivo da legislação tributária estadual.

A primeira questão, no contexto apresentado na Inicial, já está parcialmente respondida pelo próprio Interessado: deverá efetuar o estorno conforme se encontre em uma das hipóteses dos incisos do art. 31, do RICMS.

Sendo assim, na compreensão do Princípio Constitucional da Não Cumulatividade do ICMS permite-se, em regra, a manutenção dos créditos para abatimento do imposto devido nas operações tributadas seguintes, sendo exceção, por exemplo, as operações de exportação, que embora imunes - não tributadas - permite a manutenção dos créditos das operações anteriores. Essa questão é pacífica na doutrina e jurisprudência, e o Interessado não apresentou fato excepcional a justificar a consulta. Ressalte-se que se vem mantendo o crédito do ICMS das mercadorias cujas operações seguintes não são tributadas, exceto exportação, está fazendo de forma irregular, e além de não ter direito à restituição, estaria sujeito a aplicação de penalidade específica.

A resposta à segunda questão está no § 1º do art. 110 do RICMS, também não é motivo de dúvida considerável para fins de Consulta.

A terceira questão encerra matéria relacionada ao assessoramento para planejamento tributário, que também não tem pertinência ao instituto da Consulta.

Apenas para esclarecer, pois verifico que na descrição de suas operações poderia o Interessado estar fazendo interpretação equivocada da legislação convenial, no caso de revenda de mercadorias para fora da ZFM, o Convênio ICM 65/1988 , no parágrafo único da cláusula quinta, acrescido pelo Convênio ICMS 84/1994 , é claro na determinação de que deverá haver o estorno do crédito, e este estorno se dará com o recolhimento do ICMS ao estado do Amazonas, ou seja, o credito presumido do ICMS que fora creditado deverá ser recolhidos através de DAR.

Os acréscimos legais somente caberiam se o período de apuração das saídas fosse diferente do das entradas. Observo que o parágrafo único do artigo 35 permite o estorno através da escrituração, se a saída ocorrer dentro do mesmo período de apuração da entrada, e, no meu entendimento, o ICMS recolhido não poderá ser escriturado porque corresponde ao que já fora escriturado como ICMS presumido.

Ainda no caso de revenda para fora da ZFM, o ICMS objeto da desoneração feita pelo Estado de origem também é devido, sendo que o contribuinte poderá recolher espontaneamente através de GNRE, ou no caso de ser objeto de fiscalização, com multa e demais acréscimos legais. A fiscalização dessas operações é realizada através de acordo de cooperação entre os Fiscos estaduais. A princípio, a competência para exigir esse ICMS desonerado na origem não é do Fisco do Amazonas.

Ressalte-se que os recolhimentos acima mencionados ocorrerão no caso de revenda de mercadorias para fora da ZFM, independentemente do destinatário estar estabelecido em ALC, ou não. A única exceção seria no caso de nova industrialização dentro da ZFM.

Neste caso, aplicar-se-ia o Convênio ICM 65/1988 integralmente desde que o local de destino esteja incluído entre os mencionados na cláusula quinta do Convênio ICM 65/1988, na redação dada pelo Convênio 84/1994, que estende o benefício de isenção para operações destinadas a outras áreas do território nacional, desde que observadas todas as exigências do Convênio ICM 65/1988 .

Com outras palavras, não há isenção nas operações de revenda de mercadorias entre ALC e ZFM, e vice-versa, se não houver nova industrialização, em qualquer desses locais.

Em resumo, o contribuinte que promover a revenda de mercadorias para fora da ZFM deverá recolher ao estado do Amazonas o ICMS correspondente ao crédito presumido, realizando o estorno do crédito a ser recolhido se ocorrer em períodos distinto ou escriturado, se ocorrer no mesmo período da entrada e saída, e também recolherá ao estado de origem, o ICMS correspondente ao desconto do ICMS na nota fiscal de aquisição, correspondente à desoneração, isso porque obteve dois benefícios, o do crédito presumido e o do desconto.

Tudo proporcionalmente a quantidade saída, e mais o ICMS, se destacado no documento fiscal, a ser escriturado como débito do imposto.

A razão desse duplo recolhimento, no meu entendimento, é que o Convênio ICM 65/1988 , objetiva beneficiar com a isenção do ICMS os produtos industrializados destinados apenas à comercialização ou industrialização dentro Zona Franca de Manaus.

Esta é a leitura que faço dos artigos 24, §§ 6º e 7º, 31, XI, 35 e 36 do RICMS, em conjunto com o Convênio ICM 65/1988 , e suas alterações posteriores.

Mas em relação à Consulta ora formulada, o art. 163, do RPTA, aprovado pelo Decreto 4564/1979 , estabelece os parâmetros a serem observados para a Consulta, verbis:

Art. 163. É facultado ao contribuinte ou entidade representativa de classe de contribuintes, formular, por escrito, Consulta à Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, sobre a aplicação da legislação tributária em relação a fato concreto de seu interesse, que será exata e inteiramente descrito na petição. (grifei)

A Lei Complementar 19/1997 também afasta o instituto da Consulta nos casos de questionamentos sobre disposições claramente expressas na legislação tributária, como verifico nos autos, a saber:

"Art. 276. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior as consultas:

I - que sejam meramente protelatórias, assim entendidas as que versarem sobre disposição claramente expressa na legislação tributária;"

Por esta razão rejeito liminarmente a Inicial, com base no art. 163, § 3º do RPTA, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275 da Lei Complementar 19/1997 , deixando de responder a consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 03 de novembro de 2016.

ANTONIO ANÍSIO DE ARAÚJO NETO

Julgador de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANTONIO ANISIO DE ARAUJO NETO em 03.11.2016 às 10:44:37 conforme MP nº 2.200-2 de 24.08.2001, que institui a ICP-Brasil. Verificador: B7F3.7DD3.C3C9.A623