INFORMAÇÃO 33/2005 - GLT/SAT

Senhor Superintendente:

A empresa acima nominada, situada na ...... Cuiabá/MT, inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., no presente feito representada por seus advogados e procuradores, vem expor o que segue para, ao final, consultar, conforme transcrição sintetizada a seguir:

1) a empresa desenvolve a atividade de transporte aéreo de passageiros;

2) alega que o Fisco Estadual tem atribuído a incidência de ICMS sobre serviços de transporte aéreo de passageiros, desenvolvidos pela peticionaria;

3) informa que o Supremo Tribunal Federal-STF, em julgamento da ADI 1600-8, ocorrido em 26.11.2001 (confirmando a medida liminar, deferida na ADI 1089-1/DF), julgou inconstitucional a exigência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional;

4) esclarece que o pretório excelso amparou seu entendimento no fato de que a Constituição Federal não tratou a navegação aérea como transporte – notadamente pela sua natureza e vinculação à União – não restando o transporte aéreo de passageiros, inserido no rol dos transportes tributados pelo ICMS;

5) o efeito "erga omnes" decorrente do julgamento da ADI 1600, atribui, para todos, os efeitos do entendimento empossado pelo c. STF de que as normas e convênios existentes para a incidência do ICMS sobre serviços de transporte de passageiros, padecem de respaldo necessário e força executória legítima para a instituição do tributo estadual;

6) diante do exposto, indaga qual o posicionamento desta SEFAZ quanto a adoção do entendimento empossado pelo STF especificamente no que tange a legalidade da não incidência e não recolhimento do ICMS sobre os serviços desempenhados pela empresa;

7) por fim, requer seja declarada a não incidência de ICMS em relação aos serviços de transporte aéreos desempenhados pela empresa, reconhecendo a inexigibilidade e a desobrigação da mesma do recolhimento do ICMS sobre serviços.

É a consulta.

De início, incumbe relatar que em atendimento ao comando constitucional, a Lei Complementar nº 87, de 13.09.96, que dispõe sobre o ICMS, prevê, em seu art. 2º, inciso II, a incidência do ICMS sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.

Relata-se, ainda, que o referido dispositivo foi esculpido na legislação domestica, pela Lei 7.098, de 30.12.98, que dispõe sobre a consolidação de normas referentes ao ICMS; e reproduzido no art. 1º, II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, cuja redação assim prescreve:"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

(...)

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

(...)."

Ainda para análise da matéria, transcreve-se a seguir a ementa da decisão final da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn nº 1.600-8, extraída do site do Supremo Tribunal Federal "http://www.stf.gov.br/":

EMENTA:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. ICMS E SUA INSTITUIÇÃO. ARTS. 150, II; 155, § 2º, VII 'A', E INCISO VIII, CF. CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO DO SERVIÇO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA. OPERAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS. QUANTO ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS ACORDOS INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE. VIAGENS NACIONAL OU INTERNACIONAL - DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE NORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS RELAÇÕES DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI. NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO QUANDO ESTA SE APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS – INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS, ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO JULGADA, PARCIALMENTE PROCEDENTE. /#

Embora a Legislação não faça restrição quanto a hipótese de incidência do ICMS para os serviços de transporte de mercadoria e pessoas, o STF, por meio da decisão da ADIn nº 1.600-8, declarou a inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual e de transporte aéreo internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção por empresas estrangeiras.

Por sua vez, reza o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal de 1988 (com redação determinada pela emenda Constitucional nº 45/2004), que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade é de observância obrigatória por todos os entes tributantes, conforme transcrição a seguir:"Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal." (Grifo nosso).Por conseguinte, a decisão em tela alcança também esta SEFAZ, que, a partir de então, deixa de exigir o recolhimento do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros, conseqüentemente, a interessada fica desobrigada do recolhimento do referido imposto.

Vale ressaltar que a referida decisão foi parcial, não tendo contemplado a prestação de serviço de transporte aéreo interestadual e intermunicipal de cargas, que, dessa forma, continua sendo tributada pelo ICMS.

Caso a presente Informação seja aprovada, sugere-se encaminhamento de cópia à Superintendência Adjunta de Fiscalização, para conhecimento.

É a informação que se submete a superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 12 de setembro de 2005.
Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 387.610.014De acordo:
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária