A consulente, cadastrada com a atividade econômica de fabricação de cosméticos, informa produzir somente para terceiras empresas, detentoras de marca própria, produtos classificados nos códigos 3304.10.00, 3304.20.10, 3304.20.90 e 3304.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

Expõe ser a responsável por todos os insumos necessários à fabricação dos produtos e que não é fornecedora exclusiva de nenhuma das contratantes, que podem comprar de outros fornecedores o mesmo produto, conforme consta nos contratos de terceirização que anexa.

Esclarece, ainda, que efetua a retenção e o recolhimento do ICMS ao Estado do Paraná, e também para outras unidades federadas, como substituto tributário, observando os percentuais de margem de valor agregado estabelecidos no art. 436-G do RICMS/2008, porquanto, no seu entender, a situação exposta não estaria incluída dentre as descritas no § 2º do mesmo artigo, que estabelece os critérios de interdependência entre empresas.

Nesse sentido, manifesta a conclusão de que o fato de efetuar a personalização dos produtos, que seguem o mesmo padrão para os clientes, titulares das marcas, não se constituiria na situação de interdependência de que trata o inciso V do § 2º do art. 436-G do RICMS/2008 (uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto).

Questiona se está correto seu entendimento.

RESPOSTA

Expõe-se que a análise das questões formuladas se restringe às operações em que o imposto relativo à substituição tributária for devido ao Paraná, porquanto em relação às saídas interestaduais devem ser observadas, para fins de retenção do ICMS, as regras vigentes na unidade de destino das mercadorias.

As situações caracterizadoras de relação de interdependência entre o contribuinte substituto tributário e o substituído, relativamente às operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, estão dispostas no § 2º do art. 536-G do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007, nos seguintes termos:

“§ 2º Para fins do disposto no § 1º, consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:

I - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de cinquenta por cento do capital da outra;

II - uma delas tiver participação na outra de quinze por cento ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes desses até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei Federal n. 4.502/1964, art. 42, inciso I, e Lei Federal n. 7.798/1989, art. 9°);

III - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei Federal n. 4.502/1964, art. 42, inciso II);

IV - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de vinte por cento, no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de cinquenta por cento, nos demais casos, do seu volume de vendas (Lei Federal n. 4.502/1964, art. 42, inciso III);

V - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei Federal n. 4.502/1964, art. 42, parágrafo único, inciso I);

VI - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto que tenha fabricado ou importado (Lei Federal n. 4.502/1964, art. 42, parágrafo único, inciso II);

VII - uma delas promover transporte de mercadoria utilizando veículos da outra, sendo ambas contribuintes do setor de cosméticos.

§ 3º A venda de matéria-prima ou produto intermediário, destinados exclusivamente à industrialização de produtos do comprador, não caracteriza a interdependência referida nos incisos IV e V do § 2°.”

Primeiramente, cabe mencionar que a relação de interdependência, para efeitos de aplicação da substituição tributária e, por conseguinte, das margens de valor agregado estabelecidas no § 1º do art. 536-G do RICMS/2008, pressupõe a realização de uma operação de saída de mercadoria do substituto tributário para um substituído. Isso porque, nas operações entre substitutos tributários de mesma mercadoria, é inaplicável a substituição tributária por parte do remetente, já que a condição de sujeito passivo por substituição tributária é atribuída ao destinatário, conforme prescreve o art. 479 do RICMS/2008:

“Art. 479. Não se aplica o disposto:

I - neste Capítulo:

a) às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria, exceto:

1. nas hipóteses previstas nas alíneas "a" do inciso I e "a" do § 3º do art. 489;

2. se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador;

b) às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa (cláusula quinta, inciso II, do Convênio ICMS 81/93);”

Assim, na hipótese em que é produzida mercadoria sujeita à substituição tributária para contratante eleito substituto tributário, em relação ao mesmo produto, a consulente não é a responsável pela retenção e recolhimento do ICMS referente às operações subsequentes, posto que tal atribuição será da adquirente.

É oportuno esclarecer, ainda, que as operações praticadas pela consulente com contratante que utilize o sistema de marketing direto na comercialização de seus produtos não estão sujeitas à substituição tributária, uma vez que à destinatária, nessa situação, é atribuída a condição de substituta tributária em virtude da modalidade de comércio que pratica e não por revender mercadorias sujeitas a essa sistemática de tributação, conforme prevê o art. 521 do RICMS/2008. Assim, em razão de tais empresas serem responsáveis pelo pagamento do imposto devido pelas operações subsequentes, relativamente a todos os produtos que revendem, as operações a elas destinadas também se enquadram na situação descrita na alínea “a” do inciso I do art. 489 do RICMS/2008, que excepciona a aplicação da substituição tributária.

Nas demais situações, aplicáveis as regras de interdependência para o fim de identificar a margem de valor agregado a ser utilizada pelo contribuinte substituto.

Extrai-se do inciso V do § 2º do art. 536-G que se consideram operações realizadas entre empresas interdependentes aquelas em que for única a adquirente de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto.

Entende-se que a situação descrita pela consulente, em que cada contratante é a única adquirente da mercadoria produzida com seu padrão e marca, enquadra-se na referida relação de interdependência comercial, sendo hipótese de aplicação das margens de valor agregado de que trata o § 1º do art. 536-G do RICMS/2008.

Registre-se que é justamente essa uma das situações que a regra objetiva atingir nesse segmento econômico, já que na sistemática da substituição tributária é atribuída ao fabricante a responsabilidade pelo recolhimento do imposto em relação a toda a cadeia de comercialização e, no caso em que uma parcela do preço do produto é adicionada pela empresa contratante da fabricação, responsável pela distribuição, divulgação, marketing e comercialização dos produtos, a adoção de mesma margem de valor agregado importaria, para as empresas que operam segundo o modelo exposto pela consulente, em recolhimento de ICMS sobre base de cálculo menor, beneficiando-as imprópria e ilegitimamente.

Por fim, menciona-se, com fundamento no disposto no art. 659 do RICMS/2008, que tem a consulente o prazo de até quinze dias, a partir da data da ciência da resposta, para adequar seus rocedimentos ao que foi esclarecido, caso já tenha realizado operações do tipo retratado.