Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na .... Cuiabá – MT, inscrita no CNPJ sob o nº ..., e no CCE sob o nº ..., consulta sobre o fundamento legal para a incidência do ICMS sobre a sobretarifa e a exata definição da sua base de cálculo, pelos fatos que expõe:

- Visando buscar solução para minimizar a crise energética do país, foi editada pelo Governo Federal a Medida Provisória nº 2.198-5, de 24.08.2001, definindo as medidas de racionamento de energia elétrica.

- Estabelece a respectiva Medida Provisória, que a concessionária de energia elétrica deve proceder a cobrança da tarifa especial para os consumidores cujo consumo mensal seja superior à meta estabelecida.

- Visando respaldar-se de eventuais questionamentos judiciais sobre a legalidade da incidência do ICMS na tarifa especial constante nas faturas de energia elétrica, cuja cobrança está sendo fulcrada na determinação constante na mencionada Medida Provisória, tomando-se por base a legislação pertinente ao ICMS.

E, ao final efetua as seguintes indagações:

1) Qual a fundamentação legal para a incidência do ICMS na sobretarifa?

2) Qual a exata definição da base de cálculo do ICMS incidente na sobretarifa?

É a consulta.

Para compreensão da matéria faz-se necessário trazer à colação o artigo 15 da invocada medida provisória nº 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, que cria e instala a Câmara de Gestão da crise de Energia Elétrica, do Conselho de Governo, e estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica:"Art. 15 Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:

I – para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL;

II – para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;

III – para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor.

(...)".
Infere-se do dispositivo transcrito que as tarifas serão diferenciadas conforme a faixa de consumo mensal, ou seja, haverá diversas tarifas que aplicada sobre a quantidade consumida obter-se-á o valor da operação.

A base de cálculo do ICMS é justamente o valor da operação, conforme preconiza o artigo 6º da Lei 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

A incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica bem como o seu fato gerador encontram embasamento legal nos artigos 2º e 3º da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que atualmente dispõe sobre o ICMS neste Estado, respectivamente:"Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

§ 8º No que pertine à energia elétrica, considera-se também ocorrido o fato gerador:

I – na hipótese do inciso I do caput, no momento em que ocorrer a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final;

(...)".
Com referência à base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica, esta encontra-se disciplinada no artigo 6º, inciso I e § 8º da mencionada Lei nº 7.098:"Art. 6º A base de cálculo do imposto é:
I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º, o valor da operação;
§ 8º Nas hipóteses dos incisos I e XII do caput do art. 3º, no que se refere à energia elétrica, e do § 8º do mesmo dispositivo, a base de cálculo do imposto é o valor cobrado do consumidor final, pelo produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou demais intervenientes no fornecimento de energia elétrica, inclusive importâncias cobradas ou debitadas a título de produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento, ou qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a última operação."Vê-se, pois, que a base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica é o valor da operação e este valor é o produto da quantidade consumida pelo valor da tarifa.

Em sendo o valor da tarifa diferenciado para os consumidores cujo consumo mensal seja superior a meta estabelecida, conforme prevê a Medida Provisória nº 2.198-5, de 24/08/2001, sobre esta tarifa será apurado o valor da operação e, portanto, a base de cálculo do imposto.

É a informação, que se submete à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos preceitos da legislação reproduzida inexistem no original.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, 18 de outubro de 2001.

Marilsa Martins Pereira
FTE De acordo:Lourdes Emília de Almeida
Superintendente Adjunta de Tributação