RELATÓRIO

A Consulente, pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio de produtos em geral, pretende por meio deste processo de consulta obter esclarecimentos sobre o tratamento tributário dado às perdas de mercadorias no estoque em razão de perecimento, deterioração, inutilização, roubo, furto, dentre outros. Esclarece que a maior parte dos produtos que comercializa são submetidos à substituição tributária.

De acordo como art. 31, V, do Regulamento do ICMS do Estado do Amazonas – RICMS, e art. 21, IV, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), deve o sujeito passivo efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.

Segundo expõe no pedido de consulta, tais artigos implicitamente reconhecem que o perecimento, a deterioração, o extravio, o furto, o roubo e o sinistro de mercadoria não são alcançados pela tributação do ICMS, ou seja, não é devido o ICMS. Ao mesmo tempo, conclui também que houve saída de mercadoria. E afirma que o entendimento de que perecimento materializa saída de mercadoria é corroborado pelo RICMS, Anexo II, ao arrolar o CFOP dessa operação no Grupo "das Saídas de Mercadorias, Bens ou Prestação de Serviços", Subgrupo "Outras Saídas de Mercadorias ou Prestações de Serviços (Código nº 5.900), sob o código 5.927, assim descrito: “ 5.927 – Lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração - Classificam-se neste código os registros efetuados a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubou ou deterioração das mercadorias”.

Em face do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

a. Está correta a interpretação do contribuinte acerca do art. 31, V, do RICMS?

b. Pode haver a tomada de crédito do imposto pago na entrada, já que não ocorreu o fato gerador presumido e o contribuinte já pagou por ele? Qual a legislação aplicável? E no caso de ICMS próprio?

c. Caso não precisem ser estornados, a saída dos produtos citados na questão “b”, pode ocorrer por acerto de estoque ou deve ser emitida NFE sem débito de ICMS próprio? Qual fundamento legal?

d. O mesmo entendimento aplicável ao ICMS próprio aplica-se ao ICMS retido por substituição tributária, visto a inexistência de operação subsequente?

e. Qual o procedimento para ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente? Qua la norma aplicável?

f. Pode o contribuinte compensar ou ser ressarcido do que foi recolhido indevidamente nos últimos cinco anos?

g. O ressarcimento pode ser feito diretamente em seu conta corrente? Se não, qual o procedimento aplicável?

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

De acordo como art. 163, § 3º, do Decreto nº 4.564/79, c/c o art. 276, inciso I, da Lei Complementar nº 19/97, abaixo transcritos, o pedido de consulta deverá ser rejeitado preliminarmente quando formulada em desobediência ao disciplinado pela legislação tributária:

Decreto nº 4.564, de 14 de março de 1979

Art. 163. É facultado ao contribuinte ou entidade representativa de classe de contribuintes, formular, por escrito, Consulta à Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, sobre a aplicação da legislação tributária em relação a fato concreto de seu interesse, que será exata e inteiramente descrito na petição.

(...)

§ 3º Serão rejeitadas, liminarmente, as consultas formuladas em desobediência ao disposto nas leis e regulamentos, que disciplinamo seu processamento, ou quando apresentadas para retardar o cumprimento da obrigação tributária.

Lei Complementar nº 19/97

Art. 276. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior as consultas:

I - que sejam meramente protelatórias, assim entendidas as que versar em sobre disposição claramente expressa na legislação tributária;

No caso em análise, a consulta será rejeitada por existir na legislação tributária solução para a dúvida apresentada.

Sabe-se que, de acordo com art. 113 e seguintes do CTN, a obrigação tributária é dividida em principal e acessória. A obrigação principal surge coma ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo.

Sabe-se também que o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. No caso em análise, por se tratar de atividade de comércio de mercadorias, de acordo com art. 2º, inciso I, da Lei Kandir, o fato gerador da obrigação principal é a efetiva saída de mercadoria.

Logo, nas hipóteses em que há perecimento, perda, deterioração, roubo ou furto,o fato gerador da obrigação tributária principal não ocorre pois não há efetiva circulação de mercadoria.Essa é a conclusão a que se chega a partir da leitura dos artigos abaixo transcritos que disciplinamo assunto:

Código Tributário Nacional:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge coma ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente como crédito dela decorrente.

(...)

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

(...)

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifique mas circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

Lei Kandir:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Pelo fato de não ter ocorrido o fato gerador de saída de mercadorias submetidas à substituição tributária, a Lei Kandir assegura ao contribuinte o direito à restituição do valor do imposto pago por substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, conforme dispõem os parágrafos do art. 10 da referida lei, a seguir reproduzidos:

Lei Kandir:

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, como pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 20686/99, em seu art.
374A, também assegura ao contribuinte o direito ao pedido de restituição do fato gerador presumido não ocorrido:

RICMS:

Art. 374-A. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial de tributo, penalidades ou contribuições financeiras, e de ressarcimento do imposto cobrado por substituição tributária, nas seguintes hipóteses:

III - nos casos de substituição tributária na hipótese de:

a. não ocorrência do fato gerador presumido;

§ 4.º Formulado o pedido de restituição ou ressarcimento, o contribuinte somente poderá se creditar do valor requerido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicados aos tributos, após decisão administrativa irrecorrível.

Importante ressaltar que o fato gerador referente à operação própria, praticada pelo fornecedor da consulente, efetivamente ocorreu, já que houve efetiva circulação de mercadoria e por isso não há que se falar em restituição de ICMS próprio. O único fato gerador que não ocorreu com as mercadorias perecidas foi o fato gerador presumido, que seria praticado pela consulente, e por isso existe o direito de restituição referente ao valor pago antecipadamente por substituição tributária.

A obrigatoriedade do estorno de crédito, nos termos do art. 31, V, RICMS, não é aplicada nas hipóteses de mercadorias submetidas à substituição tributária. No caso de substituição tributária das operações subsequentes, nos termos do art. 110, do RICMS, situação em que se encontra a maior parte das mercadorias comercializadas pela consulente, compete ao fornecedor das mercadorias o recolhimento do imposto devido nas etapas seguintes, ficando a mercadoria considerada já tributada nas demais fases de comercialização. Logo, não há que se falar em estorno de crédito a ser realizado pela consulente, mas sim de restituição de imposto pago em razão da não ocorrência do fato gerador presumido.
Tendo em vista o exposto acima, segue mas respostas às perguntas formuladas:

a. Está correta a interpretação do contribuinte acerca do art. 31, V, do RICMS? Por não ter ocorrido a efetiva circulação de mercadoria, em razão do perecimento, o fato gerador da obrigação tributária principal correu.

b. Pode haver a tomada de crédito do imposto pago na entrada, já que não ocorreu o fato gerador presumido e o contribuinte já pagou por ele? Qual a legislação aplicável? E no caso de ICMS próprio? A consulente tem direito de pedir restituição referente ao fato gerador presumido que não ocorreu (art. 374-A, RICMS). Formulado o pedido de restituição, o contribuinte somente poderá se creditar do valor requerido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicados aos tributos, após decisão administrativa irrecorrível (art. 374 A, § 4º). O ICMS próprio não pode ser restituído porque o fato gerador referente a esse imposto efetivamente ocorreu.

c. Caso não precisem ser estornados, a saída dos produtos citados na questão “b”, pode ocorrer por acerto de estoque ou deve ser emitida NFE sem débito de ICMS próprio? Qual fundamento legal? Para ressarcimento do valor do imposto retido pelo regime de substituição tributária e relativo ao fato gerador presumido não realizado (hipótese do artigo 374A do RICMS), deverá ser emitida nota fiscal de saída com CFOP 5.927 para baixa de estoque, sem destaque do imposto: 5.927 – Lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração - Classificam-se neste código os registros efetuados a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubou ou deterioração das mercadorias.

d. O mesmo entendimento aplicável ao ICMS próprio aplica-se ao ICMS retido por substituição tributária, visto a inexistência de operação subsequente? Não há restituição do ICMS próprio, mas apenas do ICMS substituição tributária.

e. Qual o procedimento para ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente? Qual a norma aplicável? Art. 374-A e seguintes do RICMS.

f. Pode o contribuinte compensar ou ser ressarcido do que foi recolhido indevidamente nos últimos cinco anos? Art. 374-C do RICMS.

h. O ressarcimento pode ser feito diretamente em seu conta corrente? Se não, qual o procedimento aplicável? Art. 374-A e seguintes do RICMS.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária,em Manaus, 31 de agosto de 2023.

FLÁVIA CAROLINA ESTEVES DE PAIVA

Julgadora de Primeira Instância