EMENTA

1 - CONSULTA. 2 - ICMS. 3 - O ESTORNO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS SOMENTE HÁ DE SER EXIGIDO NAS HIPÓTESES EM QUE O SERVIÇO TOMADO OU A MERCADORIA ENTRADA NO ESTABELECIMENTO FOR OBJETO DE SAÍDA OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO TRIBUTADA (AQUI INCLUÍDA A IMUNIDADE) OU ISENTA (AQUI INCLUÍDA A REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO, EQUIPARADA QUE FOI À ISENÇÃO PARCIAL), MAS NÃO NOS CASOS EM QUE TENHA HAVIDO DIFERIMENTO, POR INEXISTIR TAL PREVISÃO NA CF (ART. 155, § 2º, INCISO II, ALÍNEA “B”) OU NA LEI NACIONAL QUE ESTABELECE NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE ICMS (ART. 21, INCISO I, LC 87/1996). 4 - O RICMS/AM, AO INCLUIR O DIFERIMENTO NAS HIPÓTESES QUE IMPÕEM O ESTORNO DE CRÉDITO (ART. 31, INCISO I), INVADIU DOMÍNIO CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO ÂMBITO DE ATUAÇÃO MATERIAL DE LEI COMPLEMENTAR, A QUEM COMPETE DISCIPLINAR O REGIME DE COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO (ART. 155, § 2º, INCISO XII, ALÍNEA “C”, CF). 5 - CONSULTA RESPONDIDA.

RELATÓRIO

A Consulente, pessoa jurídica de direito privado que exerce a atividade de fabricação de produtos do refino do petróleo, pretende por meio deste processo de consulta obter esclarecimentos acerca da interpretação da legislação tributária estadual.

Segundo a consulente, trata-se de empresa contribuinte de ICMS que adquire insumos tributados pelo referido imposto e que são utilizados no processo de fabricação de óleo diesel destinado às Produtoras Independentes de Energia – PIE ́ s situadas no Estado do Amazonas, operação que está sujeita ao regime de diferimento, previsto no art. 109, §§ 7º, 18 e 21 do Regulamento do ICMS do Estado do Amazonas – RICMS (aprovado pelo Decreto n. 20.686, de 28.12.1999).

Apesar do disposto no art. 31, inciso I e § 11, do RICMS, entende a consulente que tem o direito de manter todos os créditos do ICMS, tendo em vista que tal operação não se enquadra no que prescreve o art. 155, § 2º, inciso II, alínea “b” da Constituição Federal de 1988.

Com fundamento no art. 223, §§ 1º e 2º, do Código Tributário do Estado do Amazonas – CTE (instituído pela Lei Complementar n. 19, de 29.12.1997), o presente processo de consulta foi encaminhado (fls. 44 a 46) para parecer da Procuradoria Geral do Estado, para resposta dos seguintes questionamentos:

1) Ao acrescentar o diferimento como causa do nascimento da obrigação de o contribuinte estornar o crédito, teria havido, em tese, estrapolação do poder de legislar por meio de Decreto, considerando a diferença pontual nas redações do art. 31 do Regulamento do ICMS e do art. 54 do CTE?

2) Ao analisar toda a cadeia de tributação das operações, especificamente na criação da obrigação de pagar aos contribuintes envolvidos, ignorando-se, no caso o nomen iuris (seja diferimento ou isenção), as operações realizadas entre a refinaria e a distribuidora e, depois, entre a distribuidora e o PIE não seriam, na prática, equiparadas às isentas (mesmo que a legislação trate-as como tributadas sob o regime do diferimento), considerando que a operação final (o fornecimento de energia elétrica) é isenta do pagamento do ICMS?

3) Com base nas respostas anteriores, a consulente é obrigada a fazer o estorno dos valores de ICMS que se creditou na operação antecedente ao realizar a venda para a distribuidora sob o regime do diferimento?

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Atendidos os requisitos formais previstos na legislação, a solução do questionamento trazido pela consulente é apresentada a seguir nos termos do parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado (fls. 56 e 57):

1)“Ao acrescentar o diferimento como causa do nascimento da obrigação de o contribuinte estornar o crédito, teria havido, em tese, estrapolação do poder de legislar por meio de Decreto, considerando a diferença pontual nas redações do art. 31 do Regulamento do
ICMS e do art. 54 do CTE?

Resposta: Sim. O RICMS, ao incluir o diferimento nas hipóteses que impõem o estorno de crédito, não observou o disposto no art. 99 do CTN, que estabelece: “O conteúdo e o alcance dos decretos
restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei” (destaque nosso).

Sobre o tema, assim decidiu o STF:

“O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal (...).”

(ACO-QO 1048/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. em 30.08.2007, DJ 31.10.2007, p. 77).

Ressalte-se que os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar podem ser sustados pela Assembleia Legislativa, conforme dispõe o art. 28, inciso VIII, da Constituição do Estado do Amazonas.

2) Ao analisar toda a cadeia de tributação das operações, especificamente na criação da obrigação de pagar aos contribuintes envolvidos, ignorando-se, no caso o nomen iuris (seja diferimento ou isenção), as operações realizadas entre a refinaria e a distribuidora e, depois, entre a distribuidora e o PIE não seriam, na prática, equiparadas às isentas (mesmo que a legislação trate-as como tributadas sob o regime do diferimento), considerando que a operação final (o fornecimento de energia elétrica) é isenta do pagamento do ICMS?

Resposta: Não. O diferimento é instituto que não se subsumeaos conceitos de “não incidência” ou de “isenção” (art. 155, § 2º, inciso II, alínea “b”, CF), não podendo, pois, ser inserido dentre as hipóteses que, constitucional e legalmente, impõem o estorno de crédito relativo às operações ou prestações anteriores.

3) Com base nas respostas anteriores, a consulente é obrigada a fazer o estorno dos valores de ICMS de que se creditou na operação antecedente ao realizar a venda para a distribuidora sob o regime do diferimento?

Resposta: Não, pois o diferimento não foi arrolado pela CF (art. 155, § 2º, inciso II, alínea “b”) nem pela LC 87/1996 (art. 21, inciso I) – a quem compete disciplinar o regime de compensação do imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, CF) – dentre as hipóteses que impõem o estorno de crédito relativo às operações ou prestações anteriores.”.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 18 de setembro de 2023.

FLÁVIA CAROLINA ESTEVES DE PAIVA

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: FLAVIA CAROLINA ESTEVES DE PAIVA em 18/09/2023 às 10:19:33 conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001.

Verificador: B460.E2BF.C612

Destinatário: AT

Processo: 01.01.014101.199189/2023-02

Interessado: REFINARIA DE MANAUS S.A

Assunto: CONSULTA TRIBUTÁRIA

DESPACHO

Nos termos do artigo 272, §1º c/c art. 273 da LC 19/97 - Código Tributário do Estado – CTE, homologo a solução dada consulta 042/2023-AT, às fls. 59/61 por seus próprios fundamentos.

Retorne-se a Auditoria Tributaria cientificar o consulente e demais providencias pertinente.

Gabinete do Secretario Executivo da Receita, em Manaus, 25 de setembro de 2023.

DARIO JOSÉ BRAGA PAIM

Secretário Executivo da Receita.