A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Colinas do Tocantins/TO, tem como objeto principal o comércio varejista peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 48.30.07-03).

Afirma que possui um Parecer da SEFAZ/TO para que faça o recolhimento da retenção do ICMS de toda mercadoria adquirida para comercialização. E que realiza operações para não contribuintes do ICMS do Estado do Pará. Surge, então, dúvidas quanto à aplicabilidade da EC n. 87, perante o parecer emanado pelo Poder Executivo.

Diante do exposto, requer a presente

CONSULTA:

1 – Estaria a consulente obrigada a partilhar o ICMS com o Estado de origem e do destino, uma vez que já recolhe o ICMS de todas as mercadorias adquiridas por Substituição Tributária, por força do Parecer?

2 – O recolhimento do ICMS partilhado não seria bitributação, em razão do recolhimento de ICMS de todas as mercadorias adquiridas por Substituição Tributária, em razão do Parecer?

RESPOSTAS:

Inicialmente, cumpre salientar que a peticionária não comprovou que está retendo e recolhendo o ICMS de toda a mercadoria adquirida para comercialização.

Cingiu-se em anexar um parecer do Delegado da Receita Estadual, de 11 de fevereiro de 2005. Não carreou cópias dos seus livros fiscais e tampouco do TARE que lhe possibilite figurar como substituto tributário.

Ademais, à época do requerimento da consulente, com fulcro no Protocolo ICMS 36/04, os Estados do Tocantins e do Pará eram signatários do referido instrumento normativo. E a responsabilidade por retenção e recolhimento do ICMS sobre as mercadorias objeto de mercancia da requerente, era atribuída ao contribuinte industrial ou importador, conforme sua Cláusula primeira:

PROTOCOLO ICMS 36/04

(…)

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, componentes, acessórios e demais produtos classificados nos respectivos códigos da NBM/SH listados no anexo único deste protocolo, para utilização em autopropulsados e outros fins, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao contribuinte industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo às operações subseqüentes ou à entrada destinada à integração no ativo imobilizado ou consumo do destinatário.

Em relação ao diferencial de alíquota (DIFAL), assim dispõe o art. 155, VII e VIII, da CF/88:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Por sua vez, o CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015, dispôe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Assim prescrevem os incisos I, “a” e II, “a”, de sua Cláusula décima:

Cláusula décima Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

I - de destino:

(...)

b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;

II - de origem:

(...)

b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado.

Vê-se, pois, que a EC 87/2015 altera a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado.

O Estado do Tocantins aderiu ao Convênio ICMS retro e internalizou a legislação supra, através da Lei nº 1.287/01 e Decreto nº 5.362/2015.

Diante de todo o exposto, passamos às respostas, propriamente ditas:

1 –Haja vista que a consulente é substituta tributária das mercadorias adquiridas para comercialização, nas respectivas saídas interestaduais para consumidor final não se opera a substituição tributária, e sim o Diferencial de Alíquota (DIFAL).

2 – Esclareça-se ao peticionário que bitributação ocorre quando dois entes da federação, por meio de suas pessoas jurídicas de direito público, tributam o mesmo contribuinte sobre o mesmo fato gerador.

A pergunta correta seria se há a incidência de bis in idem, a qual consiste na hipótese em que o mesmo ente federativo cobra duas vezes sobre o mesmo fato.

A figura da substituição tributária, no caso,  de peças de veículos e peças de trator, é um mecanismo pelo qual a lei obriga o substituto a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagar o tributo “em lugar” do efetivo contribuinte. Os Protocolos ICMS definem tais responsabilizações.

Portanto, os substitutos tributários (via de regra, contribuintes dos Estados remetentes das mercadorias) apuram e recolhem o tributo ao Estado destinatário das mercadorias, nos termos estipulados pelos Protocolos. Os Estados do Pará e do Tocantins aderiram ao Protocolo ICMS 36/04, vigente à época da concessão do Parecer SEFAZ, o qual autorizou a consulente a obrigatoriedade de antecipação e recolhimento do ICMS.

Vez que a peticionária adquiriu mercadorias de outras unidades da Federação, tem-se que o imposto substituição tributária é devido ao Estado do Tocantins. Entretanto, quando a consulente promove circulação de mercadorias para o Estado do Pará, para consumidor final não contribuinte do ICMS, não se aplica mais a figura da substituição tributária.

Assim sendo, não ocorre a figura do bis in idem,  até mesmo pela sistemática de apuração preconizada pelo artigo 43, § 1º, do RICMS/TO. Deve  a consulente, pois, apurar e recolher o DIFAL (diferencial de alíquota) ao Tocantins e ao Pará, nos termos preceituados pela EC n. 87/2015 e CONVÊNIO ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, internalizados pela legislação tributária tocantinense, escriturando-o na forma nela  preconizada.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de dezembro de 2017.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Kátia Patrícia Borges Porfírio

Diretora de Tributação