RELATÓRIO

O contribuinte acima identificado ingressou com pedido de solução de consulta acerca da incidência de ICMS na venda de energia elétrica realizada entre Produtor Independente de Energia Elétrica - PIE e a Eletrobrás Distribuição Amazonas, concessionária distribuidora. Argumenta que a tributação ou não dessa operação influencia na formação do preço da energia a ser proposto em processo licitatório para aquisição de energia elétrica de agente vendedor nos sistemas isolados, para atendimento a mercados de concessionárias de distribuição da região Norte - Edital do Leilão nº 02/016-ANEEL.

Antes de formular suas quaestio facti, com base no Convênio ICMS nº 80/2006 , a Consulente aduz que, por conta da isenção concedida pelo convênio em tela, ainda que o benefício tributário seja específico, deverá ser extensivo à cadeia produtiva em seu conjunto, em respeito à isonomia tributária.

Alega, ainda, in verbis:

Isto porque, o não pagamento - pelo consumidor final - do imposto diferido (repita-se, decorrente de toda a cadeia produtiva), implicaria a oneração indevida da Distribuidora (Eletrobrás Distribuição Amazonas), na qualidade de substitua tributária (na forma do parágrafo único, inciso II, do artigo 121 do Código Tributário Nacional) já que pagou o ICMS, inserido na nota pelo gerador ou fornecedor da energia, e não poderia repassar na conta de consumo. Em suma, a Distribuidora acabaria ficando com a esdrúxula responsabilidade pelo lançamento e pagamento - como substituta tributária de tributo ao qual foi concedido isenção, ficando impedido de repassar o encargo ao consumidor final.

Mais à frente consigna:

Nesse sentido, para apresentação da proposta de preço mais adequada e precisa, entende a Consulente que deve-se perquirir se haverá incidência do ICMS na operação de fornecimento da energia elétrica para a ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO AMAZONAS, tal como previsto no Edital Leilão 02/2016 - 2ª Etapa e se, portanto, o ICMS deve integrar o preço da energia que venha a ser fornecida pela Consulente.

Por fim, formula suas questões, a seguir transcritas em sua inteireza:

1. Está correto o entendimento da Consulente de que a isenção conferida pelo Convênio é extensiva a toda a cadeia produtiva e de distribuição?

1.1.Portanto, na vigência do Convênio ou de qualquer outra legislação que conceda a isenção, não haverá incidência e, consequentemente, a cobrança ou pagamento do ICMS, não devendo o ICMS ser incluído, de forma alguma, nem preço da energia, nem na Nota Fiscal de Fornecimento da Energia? (sic)

1.2.Em dezembro de 2015, período de referência considerado no Edital do Leilão como critério de fixação de preço, estava em vigor a referida isenção e, naquele período, não haveria a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica para a Distribuidora?

2. Está correto o entendimento da Consulente no sentido de que, na hipótese de não renovação/prorrogação do Convênio mencionado, o valor do tributo deve compor o preço para fins do Leilão nº 02/2016 - 2ª Etapa, eis que será cobrado por essa Fazenda?

3. Está correto o entendimento da Consulente de que, não sendo renovado ou prorrogado o Convênio/isenção, havendo proposta de licitante sem a inclusão do ICMS em seu preço, por ser o mesmo devido, tal oferta afigura-se inexequível e passível de anulação, seja pela via de Impugnação, seja pela via judicial? Caso contrário, qual seria o entendimento correto?

RESPOSTA À CONSULTA

Preliminarmente, cabe afirmar que a consulta, disciplinada na Lei Complementar Estadual nº 19, de 29 de dezembro de 1997, tem por objeto garantir ao contribuinte esclarecimentos, atendidas condições previstas para sua formalização, sobre determinado procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Nesse sentido, no âmbito do processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada a solução à consulta, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Atendidos os requisitos previstos na legislação, segue a solução desta Auditoria Tributária aos questionamentos trazidos pela consulente.

Com efeito, ainda que a Consulente tenha formulado suas quaestio em três itens e dois subitens, resta evidente que o substrato de sua demanda tem como nascedouro o efeito jurídico-contábil da isenção concedida por Convênio ICMS nº 80/2006 .

Dito isto, antes abordar diretamente as questões formuladas pela Consulente, importa elucidar alguns aspectos da legislação que rege a matéria e que fundamentarão as soluções à presente consulta.

O Convênio ICMS nº 80/2006 , ainda que sistematicamente prorrogado, disciplina situação excepcional que atinge somente os consumidores finais residentes nos Municípios do interior do Estado do Amazonas, declarada por meio do Decreto nº 25.362, de 2005:

1 - Cláusula primeira. Fica o Estado do Amazonas autorizado a conceder isenção do ICMS decorrente do fornecimento de energia elétrica pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO ESTADO DO AMAZONAS - CEAM, inscrita no CNPJ sob o no. 04.355.657/0001-22, e suas filiais, para os consumidores situados nos Municípios do interior do Estado, atingidos pela situação de calamidade pública, decretada em 11/10/2005, conforme Decreto Estadual nº 25.362. (g.n.)

2 - Cláusula segunda. Fica o Estado do Amazonas autorizado a não exigir crédito tributário do ICMS, no período compreendido entre 26 de outubro de 2005 e a data da entrada em vigor deste convênio, relativo às operações referidas na cláusula anterior.

A princípio, há a previsão, na Lei Complementar nº 87, de 1996, da possibilidade de se atribuir a responsabilidade pela apuração e pagamento do imposto, incidente nas operações com energia elétrica, internas e interestaduais, desde a produção ou importação até a última operação, às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica. Entretanto, conforme se vê no texto legislativo abaixo, fica claro que se trata de uma norma não cogente, que abre apossibilidade aos regramentos estaduais, segundo os juízos particulares e conveniência, sobre a melhor disciplina do tema.

Art. 9º .....

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

No âmbito do Estado do Amazonas, a Lei Complementar Estadual nº 19, de 1997, em sua redação original, previu essa mesma possibilidade, mas condicionou a sua implementação a uma posterior regulamentação. Assim, no Estado do Amazonas, segundo o § 3º do art. 25, as empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais destinadas ao Estado do Amazonas, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, poderiam ser responsáveis pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação. Abaixo se reproduz os dispositivos que prescrevem tal regramento, verbis:

Art. 25. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subseqüentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

§ 3º A responsabilidade a que se refere este artigo poderá ser atribuída:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais destinadas ao Estado do Amazonas, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado com base no preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento a este Estado;

No mesmo sentido, a redação original do § 10 do art. 13 da Lei Complementar nº 19, de 1997, ao tratar da base de cálculo, teria atribuído a responsabilidade às empresas distribuidoras, como substituta tributária, pelo pagamento do ICMS incidente nas operações antecedentes (por diferimento) e subsequentes.

§ 10. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.

Entretanto, ao tratar do diferimento, tanto a Lei Complementar nº 19, de 1997, como o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, não incluem as operações com energia elétrica entre aquelas cuja apuração e recolhimento do tributo ocorreriam segundo esse regime. Há a possibilidade, a potencialidade, de o Estado atribuir essa responsabilidade. Entretanto, não foi esta previsão ativada, efetivada.

Assim, evidente está que às operações com energia elétrica não se aplica o regime de substituição tributária por diferimento. O regime de substituição tributária por diferimento está previsto tão somente para as operações com os produtos listados no Anexo I da Lei Complementar nº 19, de 1997, segundo regulamentação estabelecida no Decreto nº 20.686, de 1999. A energia elétrica não está incluída nesse Anexo I.

Feitos tais esclarecimentos, passa-se às questões formuladas, que serão respondidas de modo mais sumário:

1ª QUESTÃO:

Está correto o entendimento da Consulente de que a isenção conferida pelo Convênio é extensiva a toda a cadeia produtiva e de distribuição?

Resposta: Não. A isenção concedida pelo Convênio ICMS nº 80/06 , sistematicamente prorrogado, foi concedida especificamente para a operação de fornecimento de energia elétrica para os consumidores situados nos Municípios do interior do Estado, atingidos pela situação de calamidade pública, conforme Decreto Estadual nº 25.362, de 2005. Resta evidente, então, que a isenção não alcança a operação de venda de energia elétrica realizada pela geradora de energia elétrica com destino à distribuidora. Essa operação é tributada normalmente; não há diferimento. Como consequência, sendo o ICMS um tributo não cumulativo, poderá a empresa geradora utilizar-se dos créditos de ICMS relativos às aquisições de insumos, como por exemplo, o óleo diesel.

1ª QUESTÃO, SUBITEM 1.1.:

Portanto, na vigência do Convênio ou de qualquer outra legislação que conceda a isenção, não haverá incidência e, consequentemente, a cobrança ou pagamento do ICMS, não devendo o ICMS ser incluído, de forma alguma, nem preço da energia, nem na Nota Fiscal de Fornecimento da Energia? (sic)

Resposta: Conforme aclarado antes, a lei que concede isenção deverá, por força de dispositivo contido nas Normas Gerais de Direito Tributário, Lei nº 5.172/66 , ser interpretada literalmente. Sendo assim, as notas fiscais emitidas pelas geradoras deverá destacar o valor do ICMS relativo à operação, na medida em o imposto está contido no preço da energia. Ainda que despiciendo, vale enfatizar que a isenção concedida pelo convênio supra é apenas para o fornecimento de energia realizada pela distribuidora para os consumidores localizados no interior do Estado.

Sendo assim, evidentemente, para no cálculo do valor da energia, a empresa deve considerar, nos seus custos, o ICMS.

1ª QUESTÃO, SUBITEM 1.2.:

Em dezembro de 2015, período de referência considerado no Edital do Leilão como critério de fixação de preço, estava em vigor a referida isenção e, naquele período, não haveria a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica para a Distribuidora?

Resposta: Pelas razões expostas nos itens precedentes, como não há previsão de isenção na operação entre a geradora de energia e a concessionária distribuidora, sobre essa operação incide ICMS, não há diferimento e, portanto, seu custo compõe o valor da operação.

2ª QUESTÃO:

Está correto o entendimento da Consulente no sentido de que, na hipótese de não renovação/prorrogação do Convênio mencionado, o valor do tributo deve compor o preço para fins do Leilão nº 02/2016 -

2ª Etapa, eis que será cobrado por essa Fazenda?

Resposta:

O valor do tributo deve compor o preço da energia para fins do Leilão nº 02/2016 - 2ª Etapa, eis que o processo licitatório mencionado trata da comercialização de energia da geradora para concessionária distribuidora.

Ademais, conforme se afirmou anteriormente, a isenção concedida por meio do Convênio ICMS nº 80/06 , sistematicamente prorrogado, não trata da operaçãorealizada entre a geradora e a distribuidora. Desta feita, a existência deste convênio não interfere na formação do preço da energia na operação realizada entre a geradora e a distribuidora de energia. A isenção ocorrerá em etapa posterior, qual seja, na venda da distribuidora para o consumidor final.

3ª QUESTÃO:

Está correto o entendimento da Consulente de que, não sendo renovado ou prorrogado o Convênio/isenção, havendo proposta de licitante sem a inclusão do ICMS em seu preço, por ser o mesmo devido, tal oferta afigura-se inexequível e passível de anulação, seja pela via de Impugnação, seja pela via judicial? Caso contrário, qual seria o entendimento correto?

Resposta: A renovação ou não da isenção, nos moldes definidos pelo Convênio ICMS nº 80/06 , não tem o condão de alterar a composição do custo da energia quando da comercialização da geradora para a distribuidora. Pelas razões aduzidas, a isenção apenas ocorrerá em etapa posterior, qual seja, na venda da distribuidora para o consumidor final.

Dessa forma, embora não seja atribuição dessa Auditoria Tributária abordar o processo de licitação existente, é evidente que o licitante deve obrigatoriamente considerar nos seus custos, que formam o preço da energia elétrica, o ICMS incidente na operação realizada entre a geradora e a distribuidora.

Na forma da legislação, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 26 de junho de 2017.

LUIZ AURÉLIO LEITE

Julgador de 1ª Instância

Assinado digitalmente por: LUIZ AURELIO CARVALHO LEITE em 27/06/2017 às 09:44:20 conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a ICP-Brasil. Verificador: 95E2.4DCA.23D8.F36E.