CONSULENTE: BETUNEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.

SÚMULA: ICMS. ÓLEO DE XISTO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

RELATORA: CLEONICE SALVADOR STEFANI

A consulente, cadastrada na atividade econômica de fabricação de outros produtos químicos não especificados (CNAE 2099-1/99), por meio de seu estabelecimento matriz estabelecido no Rio de Janeiro, informa atuar na industrialização e distribuição de produtos asfálticos, adquirindo óleo combustível derivado de xisto (NCM 2710.19.2), para utilização em seu processo produtivo como insumo de produção.

Considerando tal destinação, manifesta que não deveria incidir ICMS devido por substituição tributária, nas operações de aquisição em que a fornecedora é refinaria de petróleo, em razão do disposto no art. 3º, inciso III, da Lei Complementar n. 87/1996.

Questinona de está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

Nos termos da alinea “f” do inciso I do art. 41 do Anexo IX do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 7.871/2017, o produto óleo combustível derivado de xisto, classificado na subposição 2710.19.2 da NCM, submete-se à substituição tributária, sendo do produtor, em se tratando de operação interna, a responsabilidade pela retenção do ICMS. Por seu turno, em relação a operações interestaduais, a reponsabilidade pelo recolhimento é do remetente, conforme dispõe o inciso VII do mesmo art. 41.

Esclarece-se ainda que ao óleo combustível de xisto não são aplicáveis as normas tributárias destinadas aos combustíveis derivados de petróleo, como é o caso da regra mencionada pela consulente, contida no inciso III do art. 3º da Lei Complementar n. 87/1996, que retrata a não incidência do ICMS nas operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis liquídos e gasosos dele derivados, estabelecida na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição da República (precedente: Consulta n. 80/2006).

Esse esclarecimento, inclusive, encontra-se expressamente disposto no § 3º do art. 41 do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Quanto ao ICMS devido por substituição tributária nas operações com óleo combustível de xisto, expõe-se que o contribuinte substituto, domiciliado nesta ou em outra unidade federada, não deve efetuar sua retenção somente na hipótese em que o adquirente empregar a mercadoria, exclusivamente, em seu processo produtivo, como matéria-prima, ou no processo de industrialização, como fonte energética (precedentes: Consulta n. 34/2011 e n. 53/2017, respectivamente).

Por conseguinte, na hipótese de a consulente exercer também atividade de comercialização de óleo de xisto, sendo apenas parte da mercadoria empregada no processo de industrialização, todas as aquisições devem ocorrer com retenção do ICMS devido por substituição tributária.

Nesse caso, em que efetuada a retenção do ICMS, está assegurado à consulente, relativamente à parte do produto destinado ao processo de industrialização e caso faça jus, o direito de efetuar o crédito do imposto recolhido na etapa anterior, inclusive da parcela retida, conforme prevê o § 11 do art. 25 do Regulamento do ICMS.