A sociedade de economia mista supra, com sede estabelecida na Avenida República do Chile, 65, Centro, Rio de Janeiro-RJ, por meio de seu representante legal, estabelecida neste estado pelo CNPJ 33.000.167/1056-39, faz considerações sobre a alteração das alíquotas do ICMS, em função da Lei Complementar n. 194/2022 e sobre o cálculo do ICMS do óleo diesel, em razão da alteração do art. 7º da Lei Complementar n. 192/2022.

Nesse contexto, considerando as modificações propostas pela Lei Complementar n. 194/2022, formula a presente

CONSULTA:

1. A norma geral disciplinada no art. 2º pela nova Lei Complementar n. 194/2022, que introduziu o art. 32-A na Lei Complementar 87/1996, produzirá efeitos imediatos, ou dependerá de ato legal estadual para sua implementação?

2. Caso a resposta ao item 1 seja positiva, no caso específico da gasolina, cuja alíquota de ICMS é de 27% + 2% de FECOEP, a partir do dia 23 de junho de 2022 a alíquota de ICMS passou a ser de 18%?

3. Em caso de necessidade de norma estadual, deve-se aguardar a publicação de lei estadual com a revogação das normas vigentes e definição de alíquota da gasolina, considerando o teto previsto no inciso I, do art. 32-A da Lei Complementar 87/1996?

4. Considerando que a nova Lei Complementar 194/2022 trouxe a definição de operações, dentre outras, com combustíveis como essenciais, é possível a aplicação imediata da exclusão da alíquota adicional do FECOEP, no cálculo do ICMS?

5. Em atendimento ao disposto no § 2º do Convênio ICMS 110/2007 combinado com a nova redação do art. 7º da Lei Complementar 192/2022, será publicado ATO COTEPE com a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final – PMPF nos 60 (60) meses anteriores à sua fixação?

6. O ICMS devido nas operações internas com óleo diesel deverá considerar integralmente a parcela do ICMS próprio, na hipótese em que o preço de venda da refinaria seja superior ao PMPF?

INTERPRETAÇÃO:

Embora o artigo 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal possa permitir que a Lei Complementar seja o instrumento próprio e adequado para estabelecer normas gerais em relação à determinada obrigação tributária, o que inclui a fixação de um parâmetro relacionado às alíquotas mínimas e máximas, tal como restou cristalizado no artigo 1º da Lei Complementar 194/22, os Estados devem legislar e/ou regulamentar as alíquotas aplicáveis, ainda que respeitado o teto fixado em lei federal, sob pena de ofensa ao pacto federativo.

O Estado do Tocantins editou a Lei 4.017, de 22 de novembro de 2022, que substitui o percentual da alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS nas operações de que tratam as alíneas “c” e “d” do inciso I do art. 27 da Lei n° 1.287, de 28 de dezembro de 2001, na forma que especifica.

Art. 1º Até que sobrevenha decisão definitiva no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7164, por parte do Supremo Tribunal Federal, aplica-se como alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS nas operações internas relativas à gasolina automotiva e ao álcool etílico (etanol), anidro ou hidratado para fins carburantes, o percentual de 18%, suspendendo-se, nesse interregno, relativamente aos seguintes dispositivos do art. 27 da Lei nº 1.287, de 28 de dezembro de 2001, a aplicação:

I - do percentual definido nas alíneas “c” e “d” do inciso I;

II - dos dois pontos percentuais destinados ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECOEP-TO, previsto em seu §11.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2022.

Sendo assim, respondemos:

Questão 1. A norma geral dependeu da Lei supra.

Questão 2. A alíquota passou a ser de 18%, a partir de 14 de julho de 2022.

Questão 3. Sim.

Questão 4. Não, a exclusão da alíquota do FECOEP opera-se a partir de 1º de julho de 2022.

Questões 5 e 6. Foi publicado o CONVÊNIO ICMS Nº 81, de 28 de junho de 2022:

Fixa a base de cálculo do ICMS para as operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, nos termos deste convênio.

Nova redação dada ao preâmbulo pelo Conv. ICMS 84/22, efeitos a partir de 28.06.22.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 355ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, nos dias 22 e 28 de junho de 2022, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022.

Considerando a decisão judicial prolatada em caráter cautelar no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7164 pelo Min. André Mendonça, e a necessária adequação pelos Estados e Distrito Federal;

Considerando que a Lei Complementar nº 192/2022, em seu art. 7º, define que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação, resolve celebrar o seguinte

CONVÊNIO

Cláusula primeira A base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, será, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

Cláusula segunda Os valores apurados nos termos da cláusula primeira serão informados pelos Estados e pelo Distrito Federal, até o dia 20 de cada mês, à Secretaria-Executiva do CONFAZ - SE/CONFAZ, que providenciará a divulgação e a publicação, por meio de Ato COTEPE, até o dia 25 do mesmo mês, para vigorarem a partir do 1º dia do mês seguinte Renumerado o parágrafo único para §1º da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 130/22, efeitos a partir de 26.09.22

§1º. Excepcionalmente, em relação à primeira publicação, para efeito de aplicação das disposições do “caput” da cláusula primeira, será publicado, pela Secretaria Executiva do CONFAZ – SE/CONFAZ, Ato COTEPE/ICMS com os valores das médias móveis de cada unidade federada.

Acrescido o §2º à cláusula segunda pelo Conv ICMS 130/22, efeitos a partir de 26.09.22

§2º Os valores apurados nos termos da cláusula primeira, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, compreendem e equivalem ao montante relativo às operações com biodiesel, o qual se subsume aos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

Cláusula terceira Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos no período de 1º de julho de 2022 até 31 de dezembro de 2022.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 364ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, nos dias 21 e 22 de dezembro de 2022, tendo em vista o disposto nos artigos 102 e 109 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, na Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, no Acordo de Conciliação firmado nos autos da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental nº 984, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, e aprovado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, bem como a decisão judicial prolatada em caráter cautelar no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7164, pelo Min. André Mendonça, e a necessária adequação pelos Estados e Distrito Federal, resolveu celebrar o CONVÊNIO ICMS Nº 199, de 22 de dezembro de 2022:

CAPÍTULO I

DAS DEFINIÇÕES INICIAIS

Cláusula primeira O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, nas operações, ainda que iniciadas no exterior com diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.

Parágrafo único. Neste convênio utilizar-se-ão as seguintes siglas:

I – B100: Biodiesel;

II– Óleo Diesel A: combustível puro, sem adição de B100;

III – Óleo Diesel B: combustível obtido da mistura de óleo diesel A com B100;

IV – GLP: gás liquefeito de petróleo;

V - GLGN: gás liquefeito de gás natural;

VI – GLGNi: gás liquefeito de gás natural importado;

VII – GLGNn: gás liquefeito de gás natural nacional;

VIII – GLP/GLGN: denominação para quaisquer composições que contenham GLP e/ou GLGNn e/ou GLGNi, em quaisquer percentuais;

IX – TRR: transportador revendedor retalhista;

X – CPQ: central de matéria-prima petroquímica;

XI – UPGN: unidade de processamento de gás natural ou estabelecimento produtor e industrial a ele equiparado, definido e autorizado por órgão federal competente;

XII– ANP: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis;

XIII – INMET: Instituto Nacional de Meteorologia;

XIV – FCV: fator de correção do volume;

XV – PBM: percentual de biocombustível na mistura;

XVI – CNPJ: Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica;

XVII – COTEPE/ICMS: Comissão Técnica Permanente do ICMS;

XVIII – UF – unidade federada.

Cláusula segunda Para todos os efeitos deste convênio, nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, serão observadas as seguintes disposições:

I - em relação a cada combustível, as alíquotas serão uniformes em todo o território nacional;

II - em relação a cada combustível, as alíquotas serão específicas (ad rem) por unidade de medida (litro ou quilograma);

III - não se aplicará o disposto na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988;

IV - nas operações com óleo diesel A ou GLP, o imposto caberá à UFs onde ocorrer o consumo;

Nova redação dada ao inciso V do “caput” da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 12/23, efeitos a partir de 01.05.23.

V - nas operações interestaduais com B100 ou GLGN, inclusive o contido nas misturas de GLP/GLGN, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá à UF de origem;

Redação original, efeitos até 30.04.23.

V - nas operações interestaduais com B100 ou GLGN, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá à UF de origem;

VI - nas operações interestaduais com B100 ou GLGN, entre contribuintes, o imposto será repartido entre a UF de origem e a UF de destino, nas seguintes proporções, conforme a origem da mercadoria, se nacional ou importada, e, também, conforme as UFs de origem e de efetivo consumo:

(...)

Cláusula trigésima quarta Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1° de maio de 2023 para as operações com Óleo Diesel A, B100, Óleo Diesel B, GLP, GLGNn, GLGNi e GLP/GLGN enquanto vigorarem as disposições da Lei Complementar nº 192/22.

Destarte, haja vista que a produção dos efeitos do Convênio supra se deu a partir de 1º de maio de 2023, tem-se que até 31 de maio de 2023 a base de cálculo para pagamento do ICMS incidente sobre os combustíveis no Estado do Tocantins, é o PMPF considerando-se a média móvel, conforme CONVÊNIO ICMS Nº 81/2022, nos termos preconizados pela Cláusula décima do CONVÊNIO ICMS Nº 110/07.

A partir da vigência do CONVÊNIO ICMS Nº 199/2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis, nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto, não há mais de se falar em substituição tributária e PMPF.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 25 de setembro de 2023.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Superintendente da Administração Tributária