Senhor Secretário Adjunto:

A empresa acima indicada, com sede neste Estado, na Rua ......., Bairro ........, em ...........MT, Inscrição Estadual nº ............... e CNPJ nº ..............., informa que atua no ramo de atividade de Lanchonete, Restaurante e Peixaria, utilizando como matéria-prima na preparação de alimentos mercadorias isentas ou sujeitas a substituição tributária. Em decorrência disso, formula as seguintes indagações:

- como proceder sobre a tributação na venda das refeições com peixe, carne, frango, etc. uma vez que tais produtos são com substituição tributária ou isentos?

- na emissão das Notas Fiscais de saídas deve-se discriminar cada produto ou se pode apenas colocar a expressão "Despesas Diversas"?

- como obter o crédito do ICMS das mercadorias adquiridas com substituição tributária?

- como deve proceder quanto às compras efetuadas nas feiras livres e na Feira do Porto, onde adquire peixes, verduras e legumes, sem as devidas Notas Fiscais, pois os comerciantes alegam não terem a Nota Fiscal?

- como deve proceder nas aquisições de peixes diretamente dos pescadores que não têm Nota Fiscal?

- como acobertar o estoque de peixe existente e já regularizado pelo IBAMA e FEMA?É a consulta.

Inicialmente cabe ressaltar que nos termos do inciso I do artigo 2º da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1.998, o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui hipótese de incidência do ICMS. Assim sendo, já respondendo a primeira indagação da consulente, independentemente do tratamento tributário dado aos produtos utilizados na preparação das refeições, o fornecimento desta constitui fato gerador do ICMS.

Em que pese a omissão da legislação tributária sobre a matéria, evidentemente que não há como exigir que a Nota Fiscal que acoberta o fornecimento de refeições discrimine cada produto que a compõe. Dessa forma, pode o contribuinte utilizar do termo genérico: "Refeições", para discriminar a sua saída.

Considerando que a consulente atua também no ramo de lanchonete, deve-se observar que o procedimento acima não se aplica quando a saída se referir a produtos considerados isoladamente, como biscoitos, bebidas, balas, etc., os quais devem ser discriminados individualmente.

Quanto à utilização do crédito relativo às aquisições de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária cabe observar o seguinte: por terem sido alcançadas pelo regime de Substituição Tributária, via de regra tais mercadorias têm o imposto retido pelo industrial ou fabricante, não ensejando por parte do comerciante, estabelecimento de contribuinte substituído, o destaque do imposto quando da saída dos produtos, pois, nos termos da legislação, a antecipação do imposto pelo referido regime encerra a fase de tributação, não dando ensejo à utilização de crédito fiscal pelo adquirente da mercadoria.

Evidencio, no entanto que a legislação comporta exceções, permitindo em alguns casos a utilização, como créditos fiscais, do tributo, mesmo que não esteja destacado na nota fiscal.

Dispõe o artigo 29 da Portaria Circular nº 065/92-SEFAZ, de 29 de julho de 1.992:"Art. 29 Os estabelecimentos industriais, inclusive restaurantes, ou engarrafadores de água que receberem mercadorias na forma do inciso II do artigo 27, para utilização como matéria-prima na fabricação de produtos ou alimentação, cujas saídas sejam oneradas pelos ICMS, poderão creditar-se do imposto, calculado à alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação."
O referido inciso II do artigo 27 preconiza:
"Art. 27 O estabelecimento que receber mercadoria com imposto retido deverá:

(...)

II - por ocasião da saída da mercadoria, emitir Nota Fiscal de subsérie distinta para essas operações, sem o destaque do ICMS, com a observação de que o imposto foi pago na origem sobre o preço de venda a varejo;

(...)."
Da legislação reproduzida conclui-se que o contribuinte que receber mercadoria com imposto retido e em decorrência disso, a Nota Fiscal tenha sido emitida sem o destaque do ICMS é permitida a utilização do crédito relativo às aquisições a serem empregadas como matéria-prima na fabricação de produtos ou alimentação, hipótese em que se insere a situação consultada.

O valor do crédito a ser apropriado corresponde ao resultado da aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor da operação.

Cumpre ainda observar que caso a aquisição da matéria-prima sujeita à substituição tributária, se dê diretamente de contribuinte substituto tributário (industrial, fabricante, atacadista) não deverá ser feita a retenção do imposto, nos termos do inciso III do artigo 291 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, "verbis":" Art. 291 Não se fará a retenção do imposto:

(...)

III – nas operações que destinem produtos para integração ou consumo em processo de industrialização;

(...)."
Quanto às mercadorias adquiridas com isenção, é oportuno ressaltar que estas não ensejam o aproveitamento de quaisquer créditos, ainda que a saída do produto final (refeição) seja totalmente tributada.

Relativamente às mercadorias adquiridas em feiras livres, bem como, diretamente de pescadores, em que não há a emissão de Nota Fiscal por parte do vendedor da mercadoria, convém observar as disposições regulamentares sobre a matéria.

Dispõe o artigo 92 do Regulamento do ICMS:" Art. 92 Os contribuintes, excetuados os produtores não equiparados a estabelecimento comercial ou industrial, emitirão Nota fiscal:

(...)

III – sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente, ou forem utilizados serviços de transporte, nas hipóteses do artigo 109".Oportuno citar as disposições do mencionado artigo 109 do mesmo RICMS:"Art. 109 O contribuinte, excetuado o produtor agropecuário não equiparado a estabelecimento comercial ou industrial, emitirá Nota fiscal sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente:

I – novos ou usados, remetidos a qualquer título por produtores agropecuários ou por pessoas físicas ou jurídicas não obrigadas às emissão de documentos fiscais;

(...)". Da legislação reproduzida depreende-se que nas hipóteses consultadas deve a consulente emitir sua própria Nota Fiscal para acobertar as entradas em seu estabelecimento das mercadorias adquiridas de produtores ou pessoas físicas, ou jurídicas não obrigadas à emissão de documentos fiscais. O mesmo procedimento deve ser adotado na regularização do estoque de peixe que diz possuir.

É a informação que se submete a superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos preceitos da legislação reproduzida inexistem no original.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação, em Cuiabá-MT, 29 de novembro de 2002.
Mailsa Silva de Jesus
Assessora Especial Fazendária
De Acordo:Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação TributáriaDulcinéia Souza Magalhães
Superintende Adjunto de Tributação