A consulente, empresa que tem por objeto social “comércio varejista de máquinas, equipamentos e materiais de informática, reparação e manutenção de máquinas e de aparelhos eletrodomésticos, exceto aparelhos telefônicos, aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios, inclusive computadores e serviços de encadernação e plastificação”, informa que efetua contratos de locação de bens móveis (impressoras, máquinas copiadoras e outros) com cláusula de “opção de compra”, ou seja, ao final do prazo contratual de locação o equipamento é vendido para o arrendatário.

Nesse sentido, indaga se no momento das partes contraentes ratificarem o negócio jurídico (compra e venda), o qual tem expressa disposição à guisa do contrato de locação, há exigência do ICMS ou tal operação se encontra no campo da isenção.

Essa dúvida reside ante a existência de duas normas contraditórias que aponta, não sabendo qual deve prevalecer, à luz do direito, no conflito desses dispositivos:

1º) possibilidade de aplicação da isenção do tributo consoante Cláusula quarta do Convênio ICMS 4/1997, a qual dispõe: “Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS na operação de venda do bem arrendado ao arrendatário, desde que esse seja contribuinte do imposto.”;

2º) em contraposição, está a incidência do imposto na forma do art. 3º, inciso VIII do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1.980/2007:

“Art. 3º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580/96):

(...)

VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;”

Pede esclarecimento, ainda, a respeito do disposto na segunda parte desse inciso VIII, quando dispõe: “não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário”.

RESPOSTA

Preliminarmente, faz-se necessário observar que para a realização de operações de arrendamento mercantil, mesmo para aquela que compreende a venda do bem arrendado ao arrendatário, é necessário estar de acordo com a Lei Federal nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, e com a Resolução nº 2.309/1996, do Banco Central do Brasil.

Assim, para fazer jus aos benefícios decorrentes das operações de arrendamento mercantil deve ser levado em conta a legislação federal e a estadual e, inclusive, as exigências em relação ao contrato que deve ser firmado rigorosamente de acordo com os critérios estabelecidos pelas normas especificadas.

Porém, o que se verifica é que a consulente, considerando as suas condições constitutivas, dentre elas a de não ser sociedade anônima, não se enquadra nos artigos 1º a 4º da citada Resolução do BACEN e § 2º do art. 2º da Lei Federal nº 6.099/1974. Logo, suas operações não devem ser tratadas na forma como descreve, e sim como compra e venda a prestação, simplesmente, conforme art. 11, § 1º da lei de arrendamento mercantil. Nesse sentido seguem excertos da resolução do BACEN e da lei:

“Resolução nº 2.309/1996 do BACEN

Art. 1º As operações de arrendamento mercantil com o tratamento tributário previsto na Lei nº 6.099, de 12.9.74, alterada pela Lei nº 7.132, de 26.10.83, somente podem ser realizadas por pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que, nos termos do art. 13 deste Regulamento, estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes.

Parágrafo único. As operações previstas neste artigo podem ser dos tipos financeiro e operacional.

Art. 2º Para a realização das operações previstas neste Regulamento, as sociedades de arrendamento mercantil e as instituições financeiras citadas no artigo anterior devem manter departamento técnico devidamente estruturado e supervisionado diretamente por um de seus diretores.

Parágrafo único. As sociedades e instituições devem comunicar à Delegacia Regional do Banco Central do Brasil a que estiverem jurisdicionadas o nome do diretor responsável pela área de arrendamento mercantil.

Art. 3º A constituição e o funcionamento das pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, denominadas sociedades de arrendamento mercantil, dependem de autorização do Banco Central do Brasil.

Art. 4º As sociedades de arrendamento mercantil devem adotar a forma jurídica de sociedades anônimas e a elas se aplicam, no que couber, as mesmas condições estabelecidas para o funcionamento de instituições financeiras na Lei nº 4.595, de 31.12.64, e legislação posterior relativa ao Sistema Financeiro Nacional, devendo constar obrigatoriamente de sua denominação social a expressão "Arrendamento Mercantil".

Parágrafo único. A expressão "Arrendamento Mercantil" na denominação ou razão social é privativa das sociedades de que trata este artigo.

Lei Federal nº 6.099/1974

Art 2º Não terá o tratamento previsto nesta Lei o arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contratado com o próprio fabricante.

(...)

§ 2º Somente farão jus ao tratamento previsto nesta Lei as operações realizadas ou por empresas arrendadoras que fizerem dessa operação o objeto principal de sua atividade ou que centralizarem tais operações em um departamento especializado com escrituração própria.

(...)

Art. 11. Serão considerados como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil.

“§ 1º A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação.”

O art. 1º, parágrafo único da Lei Federal nº 6.099/1974 define arrendamento mercantil como “o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”. Trata-se de um contrato bilateral entre arrendador e arrendatário, que envolve, normalmente, três empresas: a que vende os bens (fabricante) por meio de contrato de compra e venda; a que os compra, pagando o preço (arrendador); e a que obtém, sem ter comprado (arrendatária), os referidos bens. Dessa forma, os bens passam a pertencer ao arrendador que os aluga à arrendatária.

Por conseguinte, mesmo que a consulente venha a fazer parte de um negócio de arrendamento mercantil será na qualidade de vendedora do bem e não de arrendadora, logo sua operação será de compra e venda.

Pelo exposto, a consulente não pratica operações de arrendamento mercantil. Também não realiza locação de bem móvel na acepção do art. 565 do Código Civil Brasileiro, pois para esse caso não existe a possibilidade de opção de compra do bem pelo locatário ao final do contrato. Logo, as operações executadas pela consulente devem ser tratadas como compra e venda a prestação. Tal situação tem como precedentes as Consultas nº 172/1998, 158/2000, 70/2003, 137/2004 e 18/2008.

Nesses termos, não sendo aplicável a isenção contida em sua indagação e sendo a empresa consulente optante do SIMPLES NACIONAL, a qual obtém tratamento tributário diferenciado, deve apurar o ICMS na forma do art. 18, §§ 1º, 3º, 4º e 12 da Lei Complementar nº 123/2006 e Tabela I do Anexo VIII do RICMS.

Por fim, nos termos do art. 659 do RICMS tem a consulente, a partir da data da ciência da resposta, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados ao aqui exposto.