CONSULENTE: TRADENER LTDA.

SÚMULA: ICMS. IMPORTAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA.

RELATORA: MARISTELA DEGGERONE

A consulente informa que atua como agente comercializador de energia elétrica perante a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), no ambiente de contratação livre, promovendo a compra e venda desse produto.

Aduz que foi autorizada, por meio da Portaria n. 383/2017 do Ministério de Minas e Energia, a importar energia elétrica da Argentina e da República Oriental do Uruguai, e mais recentemente recebeu oferta para atuar como comercializador internacional, promovendo importação de energia elétrica para o Brasil.

Expõe que a consulta tem por objetivo sanar dúvida em relação à incidência do ICMS na operação de importação de energia elétrica, manifestando desde logo seu entendimento de que, pela regra matriz de incidência do imposto estadual, esse somente incide por ocasião do seu consumo.

Fundamenta esse posicionamento na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que trata da não incidência do ICMS na operação interestadual com energia elétrica, e na alínea “g” do inciso I do art. 11 da Lei Complementar n. 87/1996, a qual dispõe que o local da operação para efeitos de cobrança do ICMS, é o da unidade federada onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica oriunda de outra unidade federada não destinada à industrialização ou à comercialização.

Assevera que diante da mencionada legislação, o fato gerador ou o critério material da incidência do ICMS é o consumo de energia elétrica não destinada à comercialização ou industrialização, estando essa conclusão, também, amparada no inciso IV do parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar n. 87/1996, o qual define que contribuinte do ICMS é aquele que adquire energia elétrica (consumidor final) oriunda de outra unidade federada quando não destinada à industrialização ou à comercialização.

Reporta-se ao Convênio ICMS 83/00, que autoriza as unidades federadas a atribuir ao estabelecimento gerador ou distribuidor, inclusive o agente comercializador de energia elétrica, situados em outras unidades federadas, a condição de substitutos tributários nas operações interestaduais com energia elétrica não destinada à comercialização ou à industrialização, para sustentar o seu entendimento de que somente há incidência do ICMS quando da entrada da energia elétrica para consumo, de modo que, nas operações promovidas entre estabelecimentos geradores, distribuidores e comercializadores não há incidência, inclusive em relação à importação realizada por um agente comercializador de energia elétrica para posterior comercialização no mercado interno nacional.

Por fim, aduz que o Paraná aderiu ao Convênio ICMS 77/11, que atribuiu à empresa distribuidora de energia elétrica, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, ou ao destinatário conectado à rede básica, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre.

Posto isso, questiona se está correto o seu posicionamento de que a operação de importação de energia elétrica a ser realizada pela consulente, agente comercializador, para posterior comercialização no mercado interno nacional, não está sujeita ao pagamento do ICMS, não sendo devido o recolhimento do ICMS quando do desembaraço aduaneiro.

RESPOSTA

Para análise do questionamento, reproduz-se excertos da legislação que trata da matéria:

Lei Complementar n. 87/1996

“Art. 2° O imposto incide sobre:

[...]

§ 1º O imposto incide também:

[...]

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; ”

Lei n. 11.580/1996:

“Art. 18. São responsáveis pelo pagamento do imposto:

[...]

IV - o contribuinte ou depositário a qualquer título, na qualidade de substituto tributário, em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive quanto ao valor decorrente do Difal nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte do imposto, localizado neste Estado, na forma prevista neste Regulamento, em relação:

[...]

§ 2.º A responsabilidade a que se refere o inciso IV do "caput", fica também atribuída:

[...]

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica e ao agente comercializador, nas operações internas e interestaduais com energia elétrica destinadas ao estado do Paraná, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final.

§ 3.º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que trata o § 2º, que tenham como destinatário adquirente consumidor final localizado no estado do Paraná, o imposto incidente na operação será devido a este Estado e será pago pelo remetente. ”

Regulamento do ICMS/2017

ANEXO IV

“SUBANEXO I

DAS PRESTAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

SEÇÃO III

DO REGIME APLICÁVEL AO IMPOSTO INCIDENTE SOBRE AS SUCESSIVAS OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, DESDE A PRODUÇÃO OU IMPORTAÇÃO ATÉ A ÚLTIMA OPERAÇÃO QUE A DESTINE AO CONSUMO DE DESTINATÁRIO QUE A TENHA ADQUIRIDO EM AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE

Art. 6.º Fica atribuída a condição de sujeito passivo por Substituição Tributária - ST, relativamente ao ICMS incidente sobre as sucessivas operações internas e interestaduais, correspondentes à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida por destinatário que a tenha adquirido por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre (Convênios ICMS 77/2011, 100/2011 e 11/2012):

I - a empresa distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, firmados com o respectivo destinatário que deva se conectar àquela rede para fins do recebimento, em condições de consumo, da energia elétrica por ele adquirida de terceiros;

II - o destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para fins do seu próprio consumo. ”

A Constituição Federal ao dispor, na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155, que não incide ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica objetivou estabelecer que todo o imposto incidente sobre as operações seria devido à unidade federada em que tal mercadoria for consumida.

A referida regra foi disciplinada pelo inciso III do art. 3º da Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe acerca da não incidência do ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica quando destinada à sua comercialização ou à sua industrialização, e pelo inciso III do § 1º do art. 2º da referida lei, ao dispor que esse tributo é devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

A citada lei complementar estabelece que na hipótese de a energia elétrica ser adquirida em operação interestadual há incidência de ICMS quando da sua entrada na unidade federada do destinatário, apenas quando adquirida para consumo.

Passando especificamente à dúvida apresentada pela consulente, destaca-se que o inciso II do § 2º do art. 18 da Lei n. 11.580/1996 indica como responsáveis pelo pagamento do ICMS as empresas geradoras, distribuidoras e o agente comercializador relativamente ao pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final.

Por seu turno, em relação à operação com energia elétrica adquirida por meio de contrato de compra e venda firmado em ambiente de contratação livre, o “caput” do art. 6º da Seção III do Subanexo I do Anexo IV do Regulamento do ICMS dispõe que o ICMS, desde a importação ou produção até a última operação da qual decorra a sua saída com destino a estabelecimento ou domicílio onde deva ser consumida pelo destinatário, deve ser recolhido por substituição tributária pela distribuidora que praticar a última operação em referência por força da execução de contratos de conexão e de uso da rede de distribuição por ela operada, ou então pelo destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio para fins do seu próprio consumo.

Diante do exposto, relativamente à importação de energia elétrica realizada pela consulente, conclui-se não estar submetida ao pagamento do ICMS, haja vista que o ICMS devido, desde a importação, será recolhido por ocasião da realização da última operação, no caso de ser destinada a consumidor paranaense, observando-se a regra disposta no parágrafo anterior.