EMENTA: ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA:

I - O montante do imposto devido em função da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com destino a consumidor final contribuinte ou não do imposto, integra sua própria base de cálculo (art. 155, §2º, XII, CF/88; art. 13, §1º, I, L.C n. 87/96; art. 22, §1º, I, Lei nº 1.287/01).

II - As operações interestaduais de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, também se submetem ao denominado “cálculo por dentro”, conforme os comandos normativos supra e a Cláusula décima segunda do Convênio ICMS 141, de 14 de dezembro de 2018.

EXPOSIÇÃO DOS FATOS:

1. A empresa supra, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Araguaína - TO, tem como atividade econômica principal o comércio de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes, corretivos de solo (CNAE 46.83-4/00).

2. Informa a base de cálculo do diferencial de alíquota preconizada no art. 22, XV, da Lei n. 1.287/01.

3. Aduz que a Cláusula décima segunda do Convênio ICMS n. 142, de 13 de dezembro de 2018, estabelece a regra para cálculo do diferencial de alíquotas. E que esta cláusula estabelece o chamado “cálculo por dentro” para a determinação do ICMS devido na operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso/consumo ou ativo imobilizado.

4. Afirma que possui o entendimento que de o cálculo do imposto é realizado com a combinação das normas supra.

5. Traz à baila uma operação hipotética: um contribuinte do Tocantins adquire, para uso, 100 canetas, no valor total de R$ 200,00, de contribuinte estabelecido no Estado de São Paulo.

6. Com base nesses argumentos, formula a presente

CONSULTA:

6.1 – O entendimento apresentado pela consulente, em que o cálculo do ICMS DIFAL para o Estado do Tocantins é realizado com base na metodologia disposta na cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 142/2018, combinada com inciso XV do art. 22 da Lei 1.287/01 está correto?

6.2 – O cálculo apresentado utilizando-se de um exemplo hipotético e tomando como base o entendimento do item 6.1 está correto?

6.3 – Em caso negativo do item 2, qual seria a forma correta do cálculo, utilizando-se deste mesmo exemplo hipotético?

INTERPRETAÇÃO:

7. Assim dispõe a alínea “j” do inciso XII do §2º, art. 155 da C.F/88:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

XII – cabe à lei complementar:

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

8. A Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) estipula no seu art. 13 a base de cálculo do ICMS:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

9. Pois bem! O artigo 3º, incisos IX da Lei n. 1.287/01 (Código Tributário do Estado do Tocantins) descreve a hipótese de incidência do ICMS Diferencial de Alíquota (consumidor final contribuinte).

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

IX – a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundo de outro Estado, destinado a consumo ou ativo permanente;

10. O momento da ocorrência do fato gerador na hipótese supra é delineado pelo inciso XV do art. 20, CTE:

Art. 20. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XV – da entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundo de outro Estado, destinado a consumo ou ativo permanente.

11. Tanto o inciso XV do art. 22 da Lei n. 1.287/01, como os seus incisos I e II do § 1º determinam que o montante do próprio imposto, bem como fretes, seguros, etc., integram a base de cálculo do ICMS:

Art. 22. A base de cálculo do imposto é:

XV – nas hipóteses dos incisos XV e XVIII do art. 20 desta Lei, o valor da operação ou prestação na unidade Federada de origem, acrescido do valor do IPI, frete e demais despesas cobradas, devendo o montante do ICMS relativo à diferença de alíquotas integrar a base de cálculo. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

§1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput: (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

Redação Anterior: (1) Lei 1.287 de 28.12.01.

§1º Integra a base de cálculo do imposto:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II – o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

12. A Cláusula décima segunda do Convênio ICMS 141/18, de 14 de dezembro de 2018, transcrita pela consulente, tem o seguinte teor:

Cláusula décima segunda Tratando-se de operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, a base de cálculo do imposto devido será o valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual.

13. O mencionado dispositivo estabelece o chamado "cálculo por dentro" para determinação do ICMS devido em operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado.

14. Além disso, é importante destacar que o cálculo do diferencial de alíquotas deve ser equivalente tanto para o contribuinte substituto localizado em outra Unidade Federada, quanto para o adquirente fluminense, de forma que o imposto a ser recolhido independa da aplicabilidade ou não do regime de substituição tributária.

15. Há que se mencionar, ainda, ser necessário que o cálculo do diferencial de alíquotas proporcione isonomia entre operações internas e interestaduais, de forma a equalizar a incidência do imposto nas distintas operações, tendo em vista a diferente carga tributária entre operações internas e interestaduais.

16. Vê-se, pois, que a legislação tributária estadual está em perfeita harmonia com o preconizado no Convênio ICMS 141/18.

17. Seguindo os termos da cláusula decima segunda do Convênio ICMS 142/18, teremos que o ICMS relativo ao diferencial de alíquota deve ser calculado mediante a aplicação da seguinte fórmula:

ICMS ST DIFAL = [(Voper - ICMS origem) / (1 - ALQ interna)] x ALQ interna - (Voper x ALQ interestadual)", onde:

a) "ICMS ST DIFAL" é o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual;

b) "Voper" é o valor da operação interestadual, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros;

c) "ICMS origem" é o valor do imposto correspondente à operação interestadual, destacado no documento fiscal de aquisição;

d) "ALQ interna" é a alíquota interna estabelecida na unidade federada de destino para as operações com o bem e a mercadoria a consumidor final;

e) "ALQ interestadual" é a alíquota estabelecida pelo Senado Federal para a operação.

18. Considerando o exemplo hipotética da consulente, sendo o "Voper" de R$ 200,00 (desde que não haja mais nenhum valor na NF, se existisse, deveria ser considerado para formação da base de cálculo) e as alíquotas interna e interestadual de 18% e 7% (São Paulo), respectivamente:

“ICMS ST DIFAL = [(V oper - ICMS origem) / (1 - ALQ interna)] x ALQ interna - (V oper x ALQ interestadual)”,

ICMS ST DIFAL= [(200,00 – 14,00) / (1- 0,18)] x 0,18 - (200,00 x 0,07), resulta em: [186,00/0,82] x 0,18 – (14);

226,83 x 0,18 – (14);

40,83 – 14,00 = Difal será R$ 26,83

18. Diante de todo o exposto, informamos que o entendimento da consulente (item 6.1) está correto, bem como seu cálculo de um exemplo hipotético.

19. Reitero que o valor da base de cálculo no exemplo da consulente só é válido, caso não haja mais nenhum valor na NF, pois se existisse, deveria ser considerado para formação da base de cálculo

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de outubro de 2021.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação