A consulente, cadastrada com a atividade de fabricação de artefatos de materiais plásticos para usos industriais, informa que essa atividade consome grande monta de energia elétrica para o seu desenvolvimento. Em razão desse fato, firmou contrato com empresa de distribuição de energia elétrica para pactuar o valor devido a título de demanda de potência contratada.

Aduz que, em razão de ação judicial, transitada em julgado, teve reconhecido o direito de ser tributado pelo ICMS, relativamente a rubrica demanda de potência, apenas sobre a efetivamente utilizada. Entretanto, expõe que a fornecedora, em razão de interpretação equivocada da decisão proferida pelo Poder Judiciário, deixou de cobrar e recolher ICMS sobre a totalidade da demanda contratada, no período de novembro/2010 a dezembro/2013, resultando na exigência do imposto sobre a parcela correspondente à demanda utilizada e não tributada, mediante lavratura de auto de infração, no qual a consulente também figura como sujeito passivo, encontrando-se o débito inscrito em dívida ativa.

Entende, apesar de o equívoco ter ocorrido por parte da fornecedora de energia, ser devida a exigência fiscal relativamente ao valor do ICMS incidente sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, razão pela qual informa que pretende efetuar o pagamento com os benefícios especificados na Lei Estadual nº 20.946, de 20 de dezembro de 2021.

Após relatar os motivos que originaram a medida fiscal, defende que ao efetuar o pagamento do crédito tributário com os benefícios instituídos pela citada lei, tem direito a apropriar o imposto, a título de crédito, com fundamento no art. 26 do Regulamento do ICMS, pois se trata de tributo relativo a operação decorrente de entrada de energia elétrica, utilizada pela consulente no processo de industrialização, além do que a legislação não especifica se para gerar direito a crédito o pagamento do ICMS deve ser à vista ou parcelado.

Esclarece, no caso de pagamento de forma parcelada, que o valor do ICMS recolhido será devidamente escriturado nos meses em que efetuados os recolhimentos de cada uma das parcelas.

Ressalta, por fim, que o disposto no "caput" do § 7º do art. 26 do Regulamento do ICMS não se aplica à situação ora questionada, pois a energia elétrica adquirida é utilizada no processo de industrialização.

Posto isso, questiona se está correto o seu entendimento.

RESPOSTA

Primeiramente, reproduz-se dispositivos do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, que têm vínculo com o questionamento da consulente:

"Art. 25. O imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

[...]

Art. 26. Para a compensação a que se refere o art. 25 deste Regulamento, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996).

§ 1.º O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

§ 2.º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos 5 (cinco) anos contados da data de emissão do documento.

[..]

§ 7.º A entrada de energia elétrica no estabelecimento somente dará direito a crédito a partir de 1º de janeiro de 2033, exceto quando (Leis Complementares nº 138, de 29 de dezembro de 2010, e nº 171, de 27 de dezembro de 2019):

[...]

II - consumida no processo de industrialização, inclusive no depósito, armazenagem, entrepostagem, secagem e beneficiamento de matéria-prima (inciso III do "caput" do art. 1º da Lei n. 16.016, de 19 de dezembro de 2008);"

Segundo informações da consulente, os documentos fiscais relativos ao fornecimento de energia elétrica foram emitidos sem a inclusão na base de cálculo do ICMS do montante correspondente à demanda de energia elétrica efetivamente utilizada no período de novembro de 2010 a dezembro de 2013.

Consequentemente, esse valor não integrou o montante do ICMS recolhido pela empresa fornecedora de energia elétrica, o que motivou sua exigência por parte do fisco.

Da leitura das regras inseridas nos dispositivos retro transcritos, tem-se que não há impedimento para que a consulente possa se apropriar, a título de crédito fiscal, do valor do imposto lançado de ofício, por meio de auto de infração, haja vista que se refere a obrigação tributária não adimplida na época própria, mas que não afasta, uma vez cumprida, o direito do contribuinte em ver respeitado o princípio da não-cumulatividade (precedentes: Consultas nº 104, de 24 de junho de 2003, e nº 126, de 14 de setembro de 2006).

Relativamente à apropriação do valor correspondente ao imposto, mediante lançamento na EFD - Escrituração Fiscal Digital, somente poderá ocorrer após o pagamento integral do crédito tributário, ou então, à medida em que forem quitadas as parcelas, caso a consulente optar pelo seu parcelamento.

Por fim, registre-se que o montante a ser apropriado restringe-se ao valor nominal do imposto, não abrangendo multas, juros e demais encargos incidentes quando da lavratura da medida fiscal, observando a proporção efetivamente consumida no processo de industrialização, no período de aquisição, nos termos do inciso II do § 7º do art. 26 e, ainda, as regras de estorno e de manutenção de créditos dispostas nos artigos 45 e 46, todos do Regulamento do ICMS.