RELATÓRIO

A consulente, empresa atuante no ramo da construção civil, executava, à época da formulação da presente consulta, obras do empreendimento habitacional Vila Jardins, do programa Minha Casa Minha Vida, em Boa Vista - RR, contratada pela Caixa Econômica Federal.

Para a execução de suas atividades, a consulente adquiria mercadorias de fornecedor estabelecido no Estado do Amazonas, que as remetia à Boa Vista - RR.

Considerando que a consulente, destinatária das mercadorias, estava inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Roraima, a Nota Fiscal era emitida com destaque do ICMS, com a aplicação da alíquota interestadual sobre o valor das mercadorias.

No entanto, a consulente afirma que a conduta do fornecedor estaria equivocada pois, apesar de estar inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Roraima, não é, de fato, contribuinte do ICMS, tendo em vista que sua atividade, construção civil, não está sujeita à incidência do imposto. Argumenta que sua inscrição cadastral decorre tão somente da necessidade de emitir documentos fiscais em operações não tributadas como, por exemplo, a transferência de ativo imobilizado.

Também afirma que a atitude do fornecedor estaria em desacordo com o disposto no Convênio ICMS 137/2002 , que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação a operações interestaduais que destinem mercadorias a empresas de construção civil.

Tendo em vista o exposto, a consulente elaborou os questionamentos a seguir, in verbis:

a) A simples inscrição no Cadastro de Contribuinte do Estado de destino das mercadorias já basta para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário para fins do disposto no Convênio 137/2002 - CONFAZ ou se faz necessário à apresentação ao requerente da inscrição emitida pelo fisco?

b) Nas vendas diretas a consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações internas ou a interestadual?

c) Sabe-se que a incidência de diferencial de alíquota não se afigura viável e legítima quando as construtoras destinam produtos adquiridos e, Estados diversos à execução de suas obras e serviços. Sendo esse o caso da Consulente, mesmo estando ela inscrita como consumidora no Estado de Roraima, caso adquira em Manaus mercadoria a ser utilizada na obra da minha Casa minha Vida em Boa Vista, estará sujeita a alíquota interna do ICMS gerado em Amazonas ou a interestadual?

Consta dos autos uma Nota Técnica elaborada sobre o tema pelo Departamento de Tributação desta Secretaria - DETRI, com a seguinte conclusão:

Questionamento 1: A simples Inscrição no Cadastro de Contribuinte do Estado de destino das mercadorias já basta para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário para fins do disposto no Convênio 137/2002 - CONFAZ ou se faz necessário a apresentação ao remetente da inscrição emitida pelo Fisco?

A cláusula primeira do referido Convênio deixa claro que o fornecedor deverá adotar a alíquota interna do Estado onde se localizar o próprio fornecedor. No seu § 1º faz uma única ressalva sobre quando não se aplicar o caput da cláusula primeira, que é a apresentação por parte da empresa destinatária de documento emitido pelo Fisco nos moldes estabelecidos pelo próprio Convênio.

1 - Cláusula primeira. Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização.

§ 1º O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

§ 2º O documento previsto no parágrafo anterior será emitido, conforme modelo anexo, no mínimo, em duas vias, que terão a seguinte destinação:

I - a 1ª via será entregue ao contribuinte;

II - a 2ª via será arquivada na repartição.

Logo, a simples inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de destino não tem força de dispensar a aplicação da cláusula primeira do Convênio ICMS 137/2002, qual seja a aplicação da alíquota interna do Estado fornecedor nas operações interestaduais para a construção civil. Para dispensar a aplicação da alíquota interna é necessária a apresentação pela empresa de documento específico estabelecido no referido Convênio.

Questionamento 2: Nas vendas diretas a consumidor final dentro ou fora do Estado, não sendo o destinatário considerado contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada em cada operação será aquela afixada para as operações interna ou a interestadual?

Nas operações internas ou interestaduais de mercadorias ou bens destinados a consumidor final que não seja contribuinte do ICMS, a alíquota a ser aplicada é a interna, sendo o imposto devido integralmente à origem, no caso das operações interestaduais.

Questionamento 3: Sabe -se que a incidência de diferencial de alíquota não se afigura viável e legítima quando as construtoras destinam os produtos adquiridos em Estados diversos à execução de suas obras e serviços. Sendo esse o caso da Consulente, mesmo estando ela inscrita como consumidora do Estado de Roraima, caso adquira em Manaus mercadoria a ser utilizada na obra da Minha Casa, Minha Vida em Boa Vista, estará sujeita a alíquota interna do ICMS gerado em Amazonas ou a interestadual? Empresa de construção civil, em regra, não é contribuinte do ICMS, aplicando -se a alíquota interna do Amazonas na operação interestadual de mercadorias e bens realizada por fornecedor localizado neste Estado, em conformidade com o respondido no questionamento 2.

Jurisprudência: INFORMATIVO Nº 175 DO STF.

TÍTULO: ICMS e Construtoras

ARTIGO: A empresa de construção civil, quando adquire mercadorias em outro Estado para utilização em obra contratada com terceiro, não está sujeita à cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS prevista no art. 155, § 2º, VIII da CF, já que não é consumidora final dos bens adquiridos, os quais não consubstanciam nova mercadoria e sim um serviço prestado. ("Art. 155, § 2º, VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;"). AG (AgRg) 242.276 - GO, rel. Min. Marco Aurélio, 16.12.1999.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO - ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 579084 AgR/AL - ALAGOAS, Primeira Turma, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 26.05.2009)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279 DO STF.

I - As empresas de construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS, ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Precedentes.

II - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado.

III - Para entender em sentido diverso do acórdão recorrido quanto à utilização dos insumos adquiridos nas obras de construção civil da empresa agravada, faz -se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviável, a teor da Súmula 279 do STF.

IV - Agravo improvido. (RE 572811 AgR/RN - RIO GRANDE DO NORTE, Primeira Turma, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 26.05.2009)

"TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇAO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NAO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

(.....)

2. É assente na Corte que"as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)"(ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20.03.2000).

3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006)

SÚMULA 432 do Superior Tribunal de Justiça: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."

No entanto, por se tratar de Consulta, o processo foi encaminhado à Auditoria Tributária.

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

A consulta formulada não atende aos requisitos de admissibilidade prescritos em lei para essa modalidade de processo tributário administrativo, pois não representa dúvida com relação à interpretação ou aplicação de algum dispositivo específico da legislação tributária relacionado à prática de ato que deva ou não ser realizado pelo próprio consulente.

Efetivamente, a dúvida que ensejou a formulação da presente consulta diz respeito à legalidade de ato praticado por outro contribuinte, no caso, do fornecedor, estabelecido neste Estado, de mercadorias adquiridas pela consulente, localizada no Estado de Roraima.

Cumpre destacar que, atualmente, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nos termos do art. 155, § 2º, inciso VII da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(.....)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(.....)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

No entanto, a circunstância de ser ou não contribuinte do ICMS continua relevante para a determinação de quem deve ser o responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, conforme o disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, acima reproduzido.

Após essas considerações, rejeito liminarmente a Inicial, por entender a falta de legitimidade ativa da consulente, com base no art. 163 do RPTA, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275 da Lei Complementar 19/1997 , deixando de responder a consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 6 de janeiro de 2018.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância