PROCESSO Nº: Nº 01.01.014101.204291/2021-75

INTERESSADA: SB COMERCIO LTDA

CNPJ Nº: 04.429.478/0001-92

CCA Nº: 04.155.053-6

ENDEREÇO: AV. DJALMA BATISTA, Nº 4300, FLORES, MANAUS/AM.

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, empresa atuante no comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, acerca da aplicabilidade, no âmbito da SEFAZ, da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49/2021, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), mediante os questionamentos a seguir:

"1) Haverá cobrança de ICMS na entrada das mercadorias acobertadas por notas fiscais de transferências interestaduais, emitidas sem a incidência do ICMS? Se a resposta for positiva, gentileza esclarecer:

a) Como se dará a cobrança para as mercadorias tributadas normalmente no Estado do Amazonas, discorrendo sobre mercadorias para revenda, ativo imobilizado e material para uso e consumo;

b) Como se dará a cobrança para as mercadorias que estão sujeitas à Substituição Tributária, discorrendo sobre mercadorias para revenda, ativo imobilizado e material para uso e consumo.

2) Como deveremos emitir o documento fiscal (CFOP, CST, Informações Adicionais) em caso de saída de mercadorias para a mesma empresa situada em outra unidade da federação(transferência interestadual)? Gentileza discorrer sobre mercadorias para revenda, ativo imobilizado e material para uso e consumo."

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

A princípio, a consulta formulada não atende aos requisitos de admissibilidade prescritos em lei para essa modalidade de processo tributário administrativo, pois os questionamentos formulados possuem caráter genérico.

Com efeito, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que afastou a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49/2021, a consulente deseja receber um estudo acerca dos reflexos da medida na incidência do imposto estadual nas mais diversas operações.

A matéria consultada deve ser delimitada e as razões que ensejaram a dúvida em relação à aplicabilidade de determinado dispositivo normativo devem ser descritas.

A decisão do STF declarou inconstitucionais dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996 ) na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, nos termos a seguir:

"O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do voto do Relator. Falou, pelo requerente, o Dr. Rodrigo Tavares de Abreu Lima, Procurador do Estado do Rio Grande do Norte.

Plenário, Sessão Virtual de 9.4.2021 a 16.4.2021."

Entre as disposições declaradas inconstitucionais estão:

a) a que dispõe ser autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (artigo 11, § 3º, II);

b) a que considera ocorrido o fato gerador no momento da saída da mercadoria, ainda que para estabelecimento do mesmo titular (artigo 12, I, final); e

c) a que disciplina a base de cálculo do imposto na saída de mercadoria com destino a estabelecimento do mesmo titular (artigo 13, § 4º).

Trata-se de uma ação de controle concentrado, na qual a eficácia não é restrita às partes do processo. A decisão da ADC, produz efeitos "erga omnes"(contra todos), sendo vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo e, em regra, quando um dispositivo é declarado inconstitucional, ele deixa de existir no ordenamento jurídico.

Assim, após o julgamento de mérito da ADC nº 49, ficou definido que a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular não é condição apta a atrair a incidência do imposto.

Ademais, a consulta não é o instrumento adequado para indagar ou questionar procedimentos do fisco, razão pela qual sugere-se que as dúvidas quanto a procedimentos da SEFAZ sejam dirigidas à SER.

Por fim, apenas a título de informação, cumpre salientar que, mesmo nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o ICMS exigido por antecipação, ou por substituição tributária, continua sendo devido, pois as referidas exigências dizem respeito à primeira operação de saída interna, ou a toda cadeia de circulação interna, respectivamente, e não à operação de transferência, conforme previsão legal expressa (artigos 25 e 25-B do CTE):

Art. 25. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

(.....)

§ 6º A partir da operação em que for praticada a substituição tributária, a mercadoria fica considerada já tributada nas demais fases de comercialização, sendo vedado o aproveitamento do crédito decorrente da aquisição por esse sistema.

Art. 25-B. O imposto incidente sobre a primeira operação de saída será exigido por antecipação do contribuinte localizado neste Estado que adquirir mercadorias procedentes de outra unidade da Federação, destinadas à comercialização ou industrialização, exceto nas hipóteses previstas na legislação.

(.....)

§ 2º Caso a operação interestadual seja não tributada, a antecipação corresponderá à aplicação da alíquota interna adotada neste Estado sobre o valor da operação de entrada.

Diante do exposto, também fica caracterizada a ausência de dúvida razoável a ensejar a formulação da presente consulta, no que concerne à incidência do imposto devido por antecipação, ou por substituição tributária, nas hipóteses em que haja previsão de exigência nas entradas de mercadorias provenientes de outras unidades federadas, ainda que a remessa seja decorrente de mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

Após essas considerações, rejeito a Inicial, com base no art. 276, incisos I e II, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275, todos da Lei Complementar nº 19, de 1997, deixando de responder a consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 30 de setembro de 2021.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO:61793230200 em 30.09.2021 às 09:56:41 conforme MP nº 2.200-2 de 24.08.2001. Verificador: BCD5.4CE5.B852.FE

SECRETARIA DA AUDITORIA TRIBUTÁRIA, em Manaus, 13 de outubro de 2021.

Maisa Pereira de Sá

Secretária da Auditoria Tributária

Fernando Marquezini

Chefe da Auditoria Tributária