A consulente informa que tem como atividade principal o comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática e, como atividade secundária, a consultoria em tecnologia de informação.

Relata que importa, via download, os softwares que comercializa no mercado interno pelo mesmo meio.

Aduz que as operações internas de saída de software são isentas, nos termos do Anexo I, item 167, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28.9.2012.

Do exposto, indaga:

1. as operações de importação de software, via download, devem ser consideradas como entrada de mercadorias, com emissão da respectiva nota fiscal de entrada?

2. As operações de venda do software, via download, também devem ser consideradas operações de saída de mercadorias?

3. Em sendo negativas as respostas anteriores, como deve proceder?

RESPOSTA

Primeiramente, transcrevem-se os dispositivos pertinentes: 

RICMS

“Art. 2º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580/1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 1º O imposto incide também:

I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

(...)

Art. 149. O contribuinte, excetuado o produtor rural inscrito no CAD/PRO, emitirá nota fiscal (Convênio SINIEF, de 15.12.1970, artigos 7º, 18, 20 e 21; Ajuste SINIEF 4/1987):

I - sempre que promover a saída de bem ou mercadoria, antes do início dessa;

(…)

Art. 150. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelo 1 ou 1-A, as seguintes disposições (Convênio SINIEF s/n, de 15.12.1970, Ajustes SINIEF 07/1971 e 03/1994):

(…)

VII - no quadro "Dados Adicionais":

a) no campo "Informações Complementares" - outros dados de interesse do emitente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da nota fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário nas hipóteses previstas na legislação, propaganda, etc.

b) no campo "Reservado ao Fisco" - indicações estabelecidas neste Regulamento e outras no interesse do fisco;

(…)

Art. 160. O contribuinte, excetuado o produtor rural inscrito no CAD/PRO, emitirá nota fiscal (Convênio SINIEF, de 15.12.1970, artigos 54 a 56; Ajustes SINIEF 5/71, 16/1989 e 3/1994):

I - no momento em que entrarem em seu estabelecimento, real ou simbolicamente, bens ou mercadorias:

(...)

e) importados diretamente do exterior, bem como os arrematados em leilão ou adquiridos em concorrência promovidos pelo Poder Público;

Art. 221. Quando a operação ou a prestação estiver beneficiada por isenção ou amparada por imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento do imposto, essa circunstância será mencionada no documento fiscal, indicando-se o respectivo dispositivo legal (art. 9º do Convênio SINIEF s/n, de 15.12.1970, e art. 89 do Convênio SINIEF 06/1989).

(...)

ANEXO I/ISENÇÕES

167 Saídas em operações internas e interestaduais de "SOFTWARE", personalizado ou não, exceto em relação ao valor dos suportes informáticos, "mouse", "eprons", placas e materiais similares.

(...)”

Código Tributário Nacional

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

As operações de importação e venda de software, via download, têm incidência do ICMS, nos termos do artigo 2º, inciso I e § 1º, inciso I, do RICMS, pois esse produto se reveste da condição de mercadoria quando comercializado em série, equiparando-se ao conceito do chamado "software de prateleira" (off the shelf).

As operações de saída internas e interestaduais dessa mercadoria, por qualquer meio, são beneficiadas com a isenção prevista no Anexo I, item 167, do RICMS, ou seja, a obrigação de recolher o imposto incidente é afastada por disposição regulamentar.

O tratamento tributário das operações de entrada de software do exterior, via download, em observância ao disposto art. 98 do Código Tributário Nacional, depende dos tratados internacionais em que sejam signatários o Brasil e o país de origem da mercadoria e de que esse contenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário que estenderá a aplicação do benefício dado às operações internas com o similar nacional às operações de importação (Súmula 575 do STF). Caso contrário, há exigência do imposto, conforme explicado no parágrafo anterior, que deve ser pago no momento da entrada do produto, mesmo não ocorrendo o desembaraço aduaneiro (art. 75, inciso III, do RICMS). 

Assim, a operação de entrada de software do exterior, via download, adquirido de países signatários de tratados internacionais, juntamente com o Brasil, uma vez atendida eventual cláusula de reciprocidade, encontra-se albergada pela isenção do ICMS prevista no item 167 do Anexo I do RICMS, para as operações de saída. (Precedente: Consulta n. 89/2011).

Em qualquer caso, a consulente deve emitir nota fiscal de entrada do software adquirido via download, conforme disposto no artigo 160, inciso I, alínea “e”, do RICMS, mencionando no campo “Dados Adicionais” o respectivo tratado e o regime tributário dado ao produto.

As operações de saída internas e interestaduais também não estão dispensadas do cumprimento das obrigações acessórias, devendo ser emitida a nota fiscal de venda, com informação no campo “Dados Adicionais”, que a operação é beneficiada pela isenção prevista no item 167 do Anexo I do RICMS e que foi realizada por meio de download (“produto disponibilizado via download”), conforme previsto no artigo 149, inciso I, no artigo 150, inciso VII e no artigo 221, todos do RICMS.

Posto isso, nos termos do art. 664 do Regulamento do ICMS, tem a consulente, a partir da data da ciência da resposta, o prazo de até quinze dias para adequar os procedimentos já realizados, caso esteja procedendo de modo diverso do respondido.