A consulente informa que exerce a atividade econômica de incorporação e edificação de imóveis residenciais, sendo que adquire terrenos urbanos em seu próprio nome e sobre eles constrói as unidades imobiliárias objeto de mercancia.

A fim de oferecer um diferencial aos seus clientes, pretende adquirir no mercado especializado móveis e eletrodomésticos, com o objetivo de decorar e mobiliar os imóveis por ela construídos, no todo ou em parte, e assim comercializá-los de acordo com a opção dos adquirentes das unidades imobiliárias.

Aduz que as aquisições dos referidos produtos serão consideradas como custo da obra, juntamente com os materiais de construção empregados na edificação, compondo o preço final do bem imóvel.

Diante do exposto, indaga se haverá incidência do ICMS sobre o acréscimo no preço de venda da unidade imobiliária em razão dos bens móveis nela acrescentados. Caso afirmativa a resposta, pergunta se poderá creditar-se do imposto destacado nas notas fiscais de compra. Questiona, ainda, se na transferência de propriedade de tais bens haverá a necessidade de emissão de documento fiscal e qual seria o CFOP correspondente.

RESPOSTA

O questionamento feito pela Consulente já foi objeto de análise deste Setor Consultivo, conforme Consulta nº 156, de 22.09.1997, verbis:

PROTOCOLO: 3.203.372-5

CONSULTA Nº: 156, de 22 de setembro de 1997.

SÚMULA: ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL, SERVIÇOS AUXILIARES E COMPLEMENTARES. EMISSÃO DE NOTA FISCAL PELAS EMPREITEIRAS.

A consulente, sociedade de economia mista estadual, com o objeto social de captação, tratamento e distribuição de água potável, cuja operações são isentas do ICMS e coleta e tratamento de esgotos sanitários, informa que tem firmado contrato com empreiteiras para construção de sistemas de abastecimento de água, esgotos sanitários, ou parte deles e serviços específicos, como de pitometria (verificação de vazamento em redes de água) e outros correlatos aos serviços de saneamento básico, com fornecimento global de mão de obra, materiais, equipamentos e outros bens móveis quando necessários.

Sua dúvida está na forma de emissão de notas fiscais pelas empreiteiras, para cobrança dos serviços de construções civis com inclusão dos materiais agregados às obras, com fornecimento de equipamentos e bens móveis.

Isto posto, indaga: a empreiteira deve emitir uma única nota fiscal de prestação de serviços, ou deve segregar os serviços de construção civil com os materiais agregados às obras, em uma nota de prestação de serviços, e os equipamentos e outros bens móveis em outra nota fiscal modelo 1 ou 1-A, inclusive neste caso, destacando o ICMS correspondente.

RESPOSTA

Na definição magistral de Bernardo Ribeiro de Moraes "Construir (do latim "construere") significa ação de "dar estrutura", edificar de formar uma obra material (...) Construção vem a ser, pois, o conjunto de operações empregadas na execução de um projeto ou realização material da obra" ("in" Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços, Ed. Revista dos Tribunais,1ª Ed., 3ª Tiragem, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984, p. 231).

Portanto, está fora do âmbito de incidência do ICMS o fornecimento de "equipamentos" adquiridos de terceiros que forem incorporados às obras, como elementos essenciais e partícipes do ato de construir. Se alguém faz um contrato para construir um prédio com sistema de segurança informatizado (os chamados "edifícios inteligentes") os equipamentos eletrônicos integram a construção.

Concluindo: tal como os materiais produzidos pelo próprio construtor fora do local da obra os bens que não dependam de instalação que os incorpore fisicamente à obra estão fora do conceito de construção civil. A construtora que contrata a edificação de uma casa para entregá-la mobiliada firma contrato complexo de construção e de fornecimento de bens móveis. Evidente que a empresa não constrói mesa, geladeira, etc. mas, ao fornecê-los age pura e simplesmente como intermediadora do fornecimento destes bens, ou seja, compra-os e os revende ou os fornece.

No que tange às obrigações acessórias, a empreiteira pode emitir uma única nota fiscal, incluindo prestação de serviço e materiais agregados, quando houver incidência de ambos os tributos, desde que a nota fiscal atenda ao disposto no artigo 120, par. 13, do RICMS, verbis:

Art.120. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos1 e 1-A, as seguintes disposições (Convênio SINIEF, de 15.12.70, Ajustes SINIEF 7/71, 16/89 e 03/94):

...

§ 13. Os dados relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros "Dados do Produto" e "Cálculo do Imposto", conforme legislação municipal, observado o disposto na alínea "d" do § 2º do art. 187.

Do exposto, é facultado a emissão de notas fiscais englobando serviços e mercadorias, desde que atenda à legislação relativa a cada tributo (com destaque do ICMS quando devido, evidentemente).

Oportuno transcrever, também, manifestação de Maria Helena Diniz in Código Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2003:

“Bens imóveis. Os bens imóveis são aqueles que não se podem transportar, sem destruição, de um lugar para outro, ou seja, são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância.

...

Classificação dos bens imóveis. Os bens imóveis podem ser classificados em: a) imóveis por sua natureza (CC, art. 79, 1ª parte) ... b) imóveis por acessão física artificial (CC, art. 79, 2ª parte) que inclui tudo aquilo que o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções (pontes e viadutos etc.), de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano. “Acessão” designa aumento, justaposição, acréscimo ou aderência de uma coisa a outra. Abrangem os bens móveis que, incorporados ao solo, pela aderência física, passam a ser tidos como imóveis, como ocorre com os tijolos, canos, portas, madeiras, concreto armado etc., que não poderão ser retirados sem causar dano às construções em que se acham; c) imóveis por acessão intelectual (...)”

Portanto, móveis e eletrodomésticos, em se tratando de objetos cuja colocação é de fácil movimentação, não constitui parte integrante do imóvel e também não se destinam à obra de construção civil, nem às obras semelhantes ou serviços auxiliares ou complementares da construção civil e, assim, devem ser tratados como mercadorias de comércio, e a consulente, como intermediadora do fornecimento destes bens, isto é, compra-os e os revende, deve submeter-se às regras previstas para contribuintes de ICMS no que é pertinente a esta parcela, inclusive com direito ao crédito.

Para a transferência de propriedade dos bens móveis e eletrodomésticos, a Consulente deve emitir nota fiscal, o que poderá fazê-lo seguindo a regra contida no § 13 do art. 117 do RICMS aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, verbis:

Art. 117. A nota fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos1 e 1-A, as seguintes disposições (Convênio SINIEF, de 15.12.70, Ajustes SINIEF 07/71, 16/89 e 03/94):

...

§ 13. Os dados relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros “DADOS DO PRODUTO” e “CÁLCULO DO IMPOSTO”, conforme legislação municipal, observado o disposto na alínea “d” do § 2° do art. 181.

O código CFOP mais adequado para a operação é o seguinte:

5.102 6.102 Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros

Classificam-se neste código as vendas de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para industrialização ou comercialização, que não tenham sido objeto de qualquer processo industrial no estabelecimento. Também serão classificadas neste código as vendas de mercadorias por estabelecimento comercial de cooperativa destinadas a seus cooperados ou estabelecimento de outra cooperativa.

Caso a consulente esteja procedendo diferentemente do contido nesta resposta, em razão da determinação do artigo 591 do RICMS/2001, tem o prazo de 15 dias, a partir da ciência desta, para adequar-se.