CONSULENTE: TRADENER LTDA. INSCRIÇÕES: CAD/ICMS 90167221-00.

SÚMULA: ICMS. GÁS NATURAL. IMPORTAÇÃO. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO.

RELATORA: Cleonice Stefani Salvador

A consulente, cadastrada com a atividade de comércio atacadista de energia elétrica, informa que tem como atividades secundárias, dentre outras, a distribuição de combustíveis gasosos por redes urbanas.

Expõe que irá realizar a importação de gás natural, classificado no código 2711.21.00 da NCM, utilizando-se do gasoduto que interliga o Brasil ao país de origem do produto, a Bolívia, que tem seu ponto de entrada neste país no Município de Corumbá (MS).

Esclarece que o importador é o estabelecimento matriz da consulente, situado no Paraná, e que pretende revender o produto a cliente situado no Mato Grosso do Sul, de modo que não ocorrerá a circulação física da mercadoria por território paranaense.

Sua dúvida diz respeito ao tratamento tributário a que submetida essa operação de importação e a de saída subsequente do produto.

Aduz que, inicialmente, concluiu que deveria recolher, quando do desembaraço aduaneiro, também o imposto devido por substituição tributária, cabendo à unidade federada em que situado o importador efetuar o repasse do imposto ao Estado de destino, nos termos do art. 59 do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Entretanto, menciona que após a análise dos Convênios ICMS 92/2015, 146/2015, 102/2016 e 110/2007 concluiu de outra forma, no sentido de que a obrigatoriedade de o imposto devido por substituição tributária ser recolhido por ocasião da importação somente alcançaria as operações com gás natural liquefeito e as com gás natural veicular, não se aplicando ao produto quando importado em seu estado gasoso.

Nessa hipótese, entende que seria devido apenas o imposto correspondente à operação de importação, calculado com a alíquota de 18%, e na subsequente operação interestadual, a incidência de imposto calculado pela alíquota geral, porquanto inaplicável ao gás natural importado da Bolívia a alíquota de 4%.

Exposta a situação fática, questiona se:

1. deve recolher o imposto devido por substituição tributária na importação realizada por estabelecimento paranaense e, neste caso, qual a base de cálculo e a MVA - Margem de Valor Agregado;

2. as saídas subsequentes estão sujeitas à nova incidência, no caso de positiva a resposta à questão anterior;

3. é aplicável o diferimento parcial na operação de importação, considerando que o gás natural não é utilizado como combustível pela destinatária;

4. a alíquota aplicável na subsequente operação interestadual é de 12%, 7% ou 4%, no caso de ser devido apenas o imposto relativo à operação de importação, por ocasião do desembaraço aduaneiro;

5. ou então, se o imposto relativo à importação é devido ao Mato Grosso do Sul, considerando que o gás natural ingressa em território daquele Estado.

RESPOSTA

No que diz respeito à operação de importação, informa-se que é contribuinte do imposto o estabelecimento importador, assim considerado o destinatário jurídico da mercadoria ou bem importado, mesmo que esteja localizado em unidade da federação diversa daquela em que ocorra o desembaraço aduaneiro.

Esse entendimento guarda conformidade com a jurisprudência do STF - Supremo Tribunal Federal, que por ocasião do julgamento das Ações Cíveis Originárias (ACOs) 854, 1.076 e 1.093, concluído em outubro de 2020, nas quais se discutia a sujeição ativa do ICMS em operação de importação de gás natural, reafirmou que é sujeito ativo do ICMS, na operação de importação direta, o Estado onde estiver situado o destinatário jurídico da mercadoria, sendo irrelevante o local de desembaraço aduaneiro.

A esse respeito, o Ministro Relator Gilmar Mendes, em seu voto, assentou:

"Isso posto, constata-se que: i) a jurisprudência desta Corte considera como destinatário o destinatário econômico-jurídico do bem; ii) o local do desembaraço aduaneiro não se confunde com o local do destinatário jurídico da importação, ainda que possam ser faticamente o mesmo.

Sobre o ato jurídico da importação, é importante salientar que este nem sempre envolve a necessidade da entrada física dos bens no estabelecimento destinatário da importação, pois o fato de a mercadoria não estar presente no estabelecimento comercial não desconfigura a hipótese fática de que houve a importação.

Não por outro motivo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil admite três formas de importação de bens do exterior: i) por conta própria, ii) por conta e ordem de terceiro e iii) por encomenda.

Assim, na importação por conta própria, a importadora adquire bens no exterior em seu nome e os revende posteriormente para terceiros.

Nessa hipótese, existem dois contratos de compra e venda: um entre o fornecedor estrangeiro e o importador, e outro, entre o importador e o adquirente no mercado interno. Nessa situação, a venda do bem no mercado interno é negócio jurídico estranho à importação, pois a importadora possui a livre disponibilidade do bem para dar a ele a procedência que melhor lhe aprouver."

Assim, na hipótese de a consulente, domiciliada no Paraná, adquirir do exterior gás natural em seu nome, e não possuir estabelecimento filial domiciliado no Estado do Mato Grosso do Sul, é do Estado do Paraná o imposto devido na operação de importação.

Quanto ao ICMS exigível por ocasião do desembaraço aduaneiro, esclarece-se que deve ser recolhido pelo importador tanto o imposto devido pela própria operação quanto o devido por substituição tributária, em razão do contido no inciso III do art. 41, combinado com o disposto no art. 42, ambos do Anexo IX do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2019, que se transcrevem a seguir:

"Art. 41. É atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para fins de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes com os combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação no Código Especificador da Substituição Tributária - CEST e na NCM (inciso IV do "caput" do art. 18 da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996; Convênio ICMS 110/2007; Convênios ICMS 92/2015 e 139/2015; Convênio ICMS 155/2015):

...

III - ao importador, inclusive o produtor ou formulador, em relação às operações com os combustíveis mencionados neste artigo, exceto com AEAC e B100, hipóteses em que deverão ser observadas as disposições previstas na Subseção IV desta Seção;

...

Art. 42. Na operação de importação, o imposto devido por Substituição Tributária - ST será exigido por ocasião do desembaraço aduaneiro.

1.º Na hipótese de entrega da mercadoria antes do desembaraço aduaneiro, a exigência do imposto ocorrerá naquele momento.".

Depreende-se das regras transcritas que, em relação às operações com todos os combustíveis mencionados no art. 41, e dentre eles consta o gás natural gasoso classificado no código 2711.21.00 da NCM, que está relacionado na posição 5 do inciso IV do referido artigo, o importador assume a condição de substituto tributário e, nesse caso, o imposto devido por substituição tributária deve ser pago por ocasião do desembaraço aduaneiro.

Nessa situação, é regra geral que a unidade federada competente para cobrar o imposto relativo à operação de importação também seja destinatária do imposto a ser recolhido a título de substituição tributária.

No que diz respeito à apuração do imposto relativo à operação de importação, informa-se que, para determinação da base de cálculo, deverá ser observado o disposto no art. 8º do Regulamento do ICMS, e o imposto calculado pelo percentual de 18%, que corresponde à alíquota interna aplicável ao produto, porquanto a regra de diferimento parcial de que trata o art. 28 do Anexo VIII da mesma norma regulamentar não se aplica a operações com combustíveis, nos termos do inciso I do § 1º do referido artigo.

Quanto ao imposto devido por substituição tributária, na determinação da base de cálculo deverá ser utilizado o percentual de MVA - Margem de Valor Agregado divulgado no sítio do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, em conformidade com as disposições estabelecidas no Ato COTEPE 61/2019, conforme dispõe o art. 48 do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Nesses termos, em relação à peculiar situação fática retratada, ainda que a consulente tenha prévio conhecimento de que destinará gás natural gasoso a adquirente domiciliado em outro Estado, se a importação for realizada em nome do estabelecimento paranaense deverá ser recolhido ao Paraná o ICMS devido por substituição tributária e, quando da realização de posterior operação interestadual, há que ser observado o tratamento tributário a que submetida essa operação, segundo a legislação paranaense e a legislação do Estado destinatário.

Nessa hipótese, proporcionalmente às subsequentes operações interestaduais, em razão de o fato gerador presumido não ocorrer neste Estado, tem a consulente o direito de recuperar eventual valor de imposto pago em excesso ao Paraná por ocasião da importação, nos termos do art. 6º do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Registre-se, por oportuno, ser entendimento uniforme das unidades federadas, que a regra constitucional da não incidência de ICMS nas operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo não se aplica às operações com gás natural e seus derivados, em razão de esse hidrocarboneto não ser um derivado de petróleo.

Ainda, por não se constituir em combustível derivado de petróleo, as operações interestaduais com gás natural gasoso não se encontram abrangidas pelas disposições contidas nos artigos 56 a 59 do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Por fim, cabe lembrar que não se aplica a alíquota interestadual de 4% às operações interestaduais com gás natural importado, conforme determina expressamente o art. 2º da Resolução nº 13/2012, do Senado Federal.

Assim, para determinação do imposto devido ao Paraná, nas operações que destinem o produto ao Mato Grosso do Sul, deverá ser utilizada a alíquota de 7%, nos termos do inciso II do art. 18 do Regulamento do ICMS, e quanto ao imposto devido ao Estado de destino, caberá à consulente observar a legislação local, em conformidade com as características da operação (atividade econômica do destinatário, destinação do produto etc.).