PROCESSO Nº: Nº 01.01.014101.106993/2022-75

INTERESSADA: CARBOMAN GAS CARBONICO DE MANAUS LTDA

CNPJ Nº: 63.634.596/0001-00

CCA Nº: 06.300.085-7

ENDEREÇO: AV. TORQUATO TAPAJÓS, Nº 5558, FLORES, MANAUS/AM.

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, indústria incentivada nos termos da Lei nº 2.826, de 2003, para produção de gases industriais, acerca da possibilidade de aproveitamento de crédito do ICMS relativo às aquisições de gás natural, para utilização como matéria prima em seu processo industrial.

A consulente afirma que, em seu processo industrial, utiliza o gás natural (NCM 2711.21.00) como matéria-prima principal, adquirido da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas.

A nota fiscal, referente à aquisição, seria emitida pela CIGÁS sem destaque do ICMS, mas contendo no campo "Dados Adicionais" o ICMS ST recolhido pela Petrobrás.

Explica que o gás natural seria a principal matéria-prima utilizada na fabricação dos Gases Industriais produzidos pela Consulente, representando 93% do custo de insumos, 23,7% do custo total e 74% do custo de produção, variávelchave na determinação do preço de venda, que, por sua vez, seria impactado pela não apropriação do crédito de ICMS na compra do gás natural, gerando bitributação.

Alega que o Gás Natural utilizado na fabricação de Gases Industriais, por sua imprescindibilidade na composição direta do produto, seria enquadrado na definição de matéria-prima constante em extensa e consolidada jurisprudência e atos normativos da Secretaria da Receita Federal (SRF) e órgãos fazendários estaduais.

Em razão do exposto, fórmula os questionamentos a seguir:

"a) O procedimento da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas em não destacar o ICMS em campo próprio na nota fiscal de venda está correto?

b) Está correto o procedimento da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas de registrar o ICMS exclusivamente no campo de "Dados Adicionais" da Nota Fiscal, o valor pago pela PETROBRÁS com base no Art. 110, § 9 do RICMS/AM?

c) Caso errado o procedimento tributário da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas, qual deve ser adotado? (i) Quanto ao CFOP utilizado na nota fiscal emitida pela CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas nessa operação: não deve ser utilizada a classificação CFOP 5405 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído? Atualmente utiliza a classificação - 5.656 - Venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado a consumidor ou usuário final;

d) Caso o valor a ser creditado pela Consulente não seja o ICMS destacado no campo "Dados Adicionais", qual seria o valor correto a utilizar como crédito?

e) Obtido o crédito de ICMS nas entradas do gás natural, estará correto o seguinte procedimento: estornar os créditos gerados nas entradas de gás natural utilizado na fabricação de gases industriais vendidos - com diferimento - par a indústrias incentivadas pela Lei 2826/2003, para uso no processo produtivo?

f) Está correto o entendimento da Consulente: tem direito de apropriar todos os créditos fiscais não utilizados, ainda não alcançados pela decadência tributária, podendo lançar na EFD - Escrituração Fiscal Digital do mês seguinte após a decisão proferida na presente consulta?

g) Há necessidade, por parte da consulente, de submeter a homologação do Departamento de Fiscalização da Secretaria da Fazenda, o procedimento constante do item anterior?"

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

Após essas considerações preliminares, passamos a analisar o mérito.

O Convênio ICMS 110/2007, que dispõe sobre o regime de substituição tributária relativo ao ICMS devido nas operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/2018, atribui ao remetente a condição de sujeito passivo por substituição tributária nos termos a seguir:

Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/2018, de 14 de dezembro de 2018, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

(...)

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não

destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário. (grifos nossos)

Da análise do citado dispositivo é possível inferir que a adoção do pronome possessivo tem como consequência restringir a vedação da aplicação do regime da substituição tributária às operações de industrialização que transformem combustíveis em outros combustíveis.

No mesmo sentido, o inciso I da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018?

Cláusula nona. Salvo disposição em contrário, o regime de substituição tributária não se aplica:

I - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria; (grifo nosso)

Dessa forma, a operação de remessa para industrialização, que destine gás natural para utilização como insumo para a fabricação de gás industrial, afastaria a adoção do regime da substituição tributária nas operações interestaduais.

No que concerne às operações internas, o Regulamento do ICMS do Estado do Amazonas, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, estabelece que o contribuinte alienante, neste Estado, das mercadorias relacionadas no Anexo IIA do RICMS, é responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, nos termos do art. 114, inciso II:

Art. 110. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

(...)

II - o contribuinte alienante, neste Estado, das mercadorias relacionadas no Anexo II -A deste Regulamento, exceto na hipótese de tê-las recebido com substituição;

(...)

§ 9º No caso de operação com gás natural, é responsável pela cobrança e recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes, a base de operação de produção e processamento de gás natural do contribuinte localizada no Estado.

Combustíveis estão previstos no item 12 do Anexo II -A do Regulamento do ICMS.

No caso de operação com gás natural, é responsável pela cobrança e recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações subsequentes a serem realizadas pelos adquirentes, a base de operação de produção e processamento de gás natural do contribuinte localizada no Estado, nos termos do § 9º do art. 114 do RICMS, acima reproduzido.

A base de cálculo do imposto a ser retido é o preço médio ponderado a consumidor final - PMPF praticado no Estado:

Art. 111. A base de cálculo, para fins de substituição tributária em operações e prestações subsequentes, internas e interestaduais, será obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

§ 15. Para o cálculo do imposto a ser retido nas operações previstas no § 9º do art. 110, a base de produção e processamento de gás natural do contribuinte adotará o preço médio ponderado a consumidor final - PMPF praticado no Estado.

O RICMS, em consonância com os citados convênios, estabelece que não se aplica o regime da substituição tributária nas operações com mercadorias destinadas a estabelecimento industrial.

No entanto, excetua as operações com combustíveis, lubrificantes, bebidas alcoólicas, refrigerantes, fumo, cimento e farinha de trigo, nos termos do art. 114 § 3º, inciso I, abaixo reproduzido:

Art. 114. O imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída, mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo II -A deste Regulamento, inclusive de origem estrangeira, com os percentuais de agregado ali especificados.

(...)

§ 2º Tratando-se de operações interestaduais com mercadorias sujeitas a substituição tributária, aplicamse os agregados definidos em convênio ou protocolo celebrados pelo Estado.

§ 3º Não se aplica o regime da substituição tributária nas saídas de:

I - mercadorias destinadas a estabelecimento industrial, exceto em se tratando de combustível, lubrificante, bebida alcoólica, inclusive cerveja e chope, refrigerante e extrato para o seu preparo, fumo, cimento e farinha de trigo; (grifos nossos) destacado no documento fiscal:

§ 5º O estabelecimento industrial que adquirir mercadorias gravadas com o ICMS/Substituição Tributária, destinadas à fabricação de produtos cujas saídas sejam tributáveis, tem assegurado o direito ao registro e utilização do crédito do total do imposto destacado no documento fiscal.

O art. 114 do RICMS também disciplina, em seu § 27, o procedimento para a concessionária do serviço público de distribuição de gás natural no Amazonas nas operações com gás natural destinados a emprego em processo de industrialização, para fins de recuperação do ICMS cobrado mediante o regime de substituição tributária pela Petrobrás, nos termos a seguir:

§ 27. Para fins de recuperação do ICMS incidente na operação com gás natural a ser empregado em processo de industrialização, cobrado mediante o regime de substituição tributária pela Petrobrás, a concessionária do serviço público de distribuição de gás natural no Amazonas deverá observar o seguinte:

I - calcular o valor do imposto a ser recuperado, que corresponderá ao valor médio ponderado da substituição tributária, por unidade de medida, retido pelas Bases de Operações da Petrobrás, localizadas no interior do Estado;

II - consignar no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal:

a) o valor do imposto a ser recuperado pela empresa fornecedora de energia elétrica;

b) a expressão "RECUPERAÇÃO DO ICMS - art. 114, § 27, do RICMS.

Embora a alínea "a" do inciso II do § 27 do art. 114 do RICMS mencione o valor do imposto a ser recuperado por empresa fornecedora de energia elétrica, tal procedimento também deve ser adotado na situação em análise, posto que se trata de caso análogo.

Com efeito, no caso em apreço, o gás natural é adquirido da Companhia de Gás do Amazonas - CIGÁS, concessionária de serviços públicos no Amazonas que atua na distribuição e comercialização de Gás Natural, para emprego no processo de produção de gases industriais pela consulente.

Dessa forma, na operação de saída do gás natural da CIGÁS, adquirido pela consulente para a produção de gases industriais, não será exigido o imposto, tendo em vista que a mercadoria já foi submetida à substituição tributária, por ocasião da saída da base de produção e processamento.

Contudo, a consulente, adquirente do gás natural para emprego na produção de gases industriais, poderá aproveitar o crédito do ICMS constante do campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal, apurado na forma do § 27, do art. 114 do RICMS, conforme já explanado.

No que tange ao aproveitamento de créditos não efetuado no período de apuração de sua competência, cumpre destacar o disposto no art. 20, § 3º, do RICMS/AM, que trata do registro extemporâneo do crédito:

Art. 20. O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto referente:

(...)

§ 3º Quando, por iniciativa do contribuinte, o documento fiscal relativo à entrada de mercadoria ou prestação de serviço for registrado fora do prazo regulamentar, permitir-se-á a utilização do crédito fiscal referente ao aludido documento desde que o fato seja comunicado ao Fisco através da Declaração de Apuração Mensal do ICMS - DAM, em campo específico, relativo ao período de apuração correspondente ao da apropriação do crédito, observado o disposto nos §§ 3º e 4º, do art. 24.

Por fim, de relevo destacar que, nas operações beneficiadas com o diferimento, nas saídas de bens intermediários destinados à integração de processo produtivo de estabelecimento industrial beneficiado pela política estadual de incentivos fiscais, fica vedada a utilização de crédito fiscal do ICMS, conforme o disposto no art. 18, inciso § 5º, do Decreto nº 23.994, de 2003, que Regulamenta a Lei nº 2.826, de 2003:

Art. 18. O diferimento de que trata este Regulamento será aplicado nas seguintes hipóteses:

(...)

II - saída dos bens intermediários de que trata a alínea "a" do inciso anterior, quando destinados à integração de processo produtivo de estabelecimento industrial incentivado:

a) pela Lei nº 2.826, de 29 de setembro de 2.003, ou

b) pela Lei nº 2.390, de 08 de maio de 1996, ou pela Lei nº 1939, de 27 de dezembro de 1989, hipótese em que a empresa destinatária produtora do bem final não fará jus ao crédito fiscal presumido de regionalização, de que trata o art. 19, deste Regulamento;

(...)

§ 5º Nas operações beneficiadas com o diferimento de que trata o inciso II do caput , fica vedada a utilização de crédito fiscal do ICMS, inclusive o previsto no inciso I do art. 49 do Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967.

Diante do exposto, as respostas aos quesitos formulados:

"a) O procedimento da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas em não destacar o ICMS em campo próprio na nota fiscal de venda está correto?"

A CIGÁS deverá consignar no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal:

- o valor do imposto a ser recuperado pela consulente, que corresponderá ao valor médio ponderado da substituição tributária, por unidade de medida, retido pelas Bases de Operações da Petrobrás, localizadas no interior do Estado;

- a expressão "RECUPERAÇÃO DO ICMS - art. 114, § 27, do RICMS".

"b) Está correto o procedimento da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas de registrar o ICMS exclusivamente no campo de "Dados Adicionais" da Nota Fiscal, o valor pago pela PETROBRÁS com base no Art. 110, § 9 do RICMS/AM?" Vide resposta ao primeiro quesito.

"c) Caso errado o procedimento tributário da CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas, qual deve ser adotado?" Vide resposta ao primeiro quesito.(i) Quanto ao CFOP utilizado na nota fiscal emitida pela CIGÁS - Companhia de Gás do Amazonas nessa operação: não deve ser utilizada a classificação CFOP 5405 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído? Atualmente utiliza a classificação - 5.656 - Venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado a consumidor ou usuário final; Deverá usar a CFOP 5405 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído.

"d) Caso o valor a ser creditado pela Consulente não seja o ICMS destacado no campo "Dados Adicionais", qual seria o valor correto a utilizar como crédito?" Vide resposta ao primeiro quesito.

"e) Obtido o crédito de ICMS nas entradas do gás natural, estará correto o seguinte procedimento: estornar os créditos gerados nas entradas de gás natural utilizado na fabricação de gases industriais vendidos - com diferimento - par a indústrias incentivadas pela Lei 2826/2003, para uso no processo produtivo?" Sim.

Nas operações beneficiadas com o diferimento, nas saídas de bens intermediários destinados à integração de processo produtivo de estabelecimento industrial beneficiado pela política estadual de incentivos fiscais, fica vedada a utilização de crédito fiscal do ICMS, conforme o disposto no art. 18, inciso § 5º, do Decreto nº 23.994, de 2003, que Regulamenta a Lei nº 2.826, de 2003.

"f) Está correto o entendimento da Consulente: tem direito de apropriar todos os créditos fiscais não utilizados, ainda não alcançados pela decadência tributária, podendo lançar na EFD - Escrituração Fiscal Digital do mês seguinte após a decisão proferida na presente consulta?"

Quando, por iniciativa do contribuinte, o documento fiscal relativo à entrada de mercadoria ou prestação de serviço for registrado fora do prazo regulamentar, permitir-se-á a utilização do crédito fiscal referente ao aludido documento desde que o fato seja comunicado ao Fisco através da Declaração de Apuração Mensal do ICMS - DAM, em campo específico, relativo ao período de apuração correspondente ao da apropriação do crédito, nos termos do art. 20, § 3º, do RICMS/AM.

"g) Há necessidade, por parte da consulente, de submeter a homologação do Departamento de Fiscalização da Secretaria da Fazenda, o procedimento constante do item anterior?"

Vide resposta ao quesito anterior.

Com essas informações e na forma da legislação, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 17 de outubro de 2018.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO em 13.09.2022 às 15:56:11 conforme MP nº 2.200-2 de 24.08.2001. Verificador: 7B0A.428D.4EE3.8

Destinatário: AT

Processo: 01.01.014101.106993/2022-75

Interessado: CARBOMAN GAS CARBONICO DE MANAUS LTDA

Assunto: CONSULTA TRIBUTÁRIA

DESPACHO

Nos termos do artigo 272, § 1º c/c art. 273 da LC 19/1997 - Código Tributário do Estado - CTE, homologo a solução dada na consulta 005/2020-AT, às fls. 25/29 por seus próprios fundamentos.

Retorne-se a Auditoria Tributaria cientificar o consulente e demais providencias pertinente.

Gabinete do Secretario Executivo da Receita, em Manaus, 27 de setembro de 2022.

DARIO JOSÉ BRAGA PAIM

Secretário Executivo da Receita.