01 - DA CONSULTA

A Consulente exerce a atividade de fabricação de diversos tipos de pães e produtos de panificação em geral, bem como, pães congelados do tipo francês, classificados na NCM-SH 1905.90.90.

Enquanto os demais produtos prontos são vendidos no balcão ao consumidor final, os pães congelados do tipo francês são comercializados crus e inacabados para outros mercados e padarias. Após recebidos, são submetidos a processo de descongelamento, deixados em repouso durante algumas horas para crescimento e depois colocados para cozimento. Terminada esta etapa, os pães são colocados à venda para o consumo final.

A dúvida suscitada pela consulente pode ser sintetizada em dois aspectos que dizem respeito à operação. Em primeiro, pretende saber qual o percentual de tributação do ICMS aplicável ao citado produto por ocasião da venda a mercados e padarias, especialmente, se faz juz à tributação reduzida conferida aos produtos da cesta básica. Em segundo, se deve submeter a operação ao regime de substituição tributária, para recolher o imposto devido na condição de substituto.

Por fim, declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC.

A consulta recebeu subsídios da autoridade fiscal da GERFE de origem, manifestando-se favorável ao recebimento e análise do pedido, em face do atendimento dos critérios de admissibilidade previstos no inciso II, § 2º, do artigo 152-B, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei nº 10.297 de 26/12/1996, artigo 19.

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 11, inciso I, alínea “g” e inciso II, alínea “a”; Anexo 3, artigos 209 a 211.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Para responder aos questionamentos apresentados na consulta, faz-se mister destacar que, no âmbito do ICMS, o percentual de tributação de uma mercadoria é resultado, via de regra, da aplicação da respectiva alíquota definida em lei e de eventuais benefícios fiscais que venham a reduzir o valor do imposto. As alíquotas que envolvem a discussão do caso em apreciação estão previstas nos incisos I e III, do artigo 19, da Lei 10.297/96:

“Art . 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV; .

[ ...]

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

d) mercadorias de consumo popular, relacionadas na Seção II do Anexo Único desta Lei”.

A Seção II, do Anexo Único, da referida Lei, que trata das mercadorias de consumo popular, descreve no seu item 12, o produto “pão” como sujeito à alíquota de 12%.

Por sua vez, o artigo 11, do Anexo 2, do RICMS/SC, estabelece uma redução da base de cálculo para os produtos da cesta básica, de tal modo que a incidência do ICMS fica reduzida para 7%.

“Art. 11. Nas operações internas com produtos da cesta básica a base de cálculo do imposto será reduzida (Convênio ICMS 128/94):

I - em 41,667% (quarenta e um inteiros e seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) na saída das seguintes mercadorias:

g) pão;

II – em 58,823% (cinqüenta e oito inteiros e oitocentos e vinte e três milésimos por cento) na saída das seguintes mercadorias:

a) misturas e pastas para a preparação de pães, classificadas no código 1901.20.9900 da NBM/SH”.

O dispositivo legal indicado faz referência ao produto “pão” e a “misturas e pastas para a preparação de pães, classificadas no código 1901.20.9900.

De acordo com a Resolução CNNPA nº 12, de 24/07/1978, da Comissão Nacional de Normas e Padrões para Alimentos, atual ANVISA, “pão” é conceituado como sendo “o produto obtido pela cocção, em condições técnicas adequadas, de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, podendo conter outras substâncias alimentícias aprovadas. Ao dispor sobre as características organoléticas necessárias para ser comercializado, a referida norma prescreve:

“Aspecto: massa cozida: O pão deve apresentar duas crostas, uma interior e outra mais consistente, bem aderente ao miolo. O miolo deve ser poroso, leve homogêneo, elástico, não aderente aos dedos ao ser comprimido e não deve apresentar grumos duros, pontos negros, pardos ou avermelhados.

Cor: A parte externa deve ser amarelada, amarelo-pardacenta, ou de acordo com o tipo; o miolo deve ser de cor branca, branco-parda ou de acordo com o tipo.

Cheiro: próprio.

Sabor: próprio.”

Evidencia-se que o termo é uma referência ao produto cozido e acabado, suscetível de ser consumido no estado em que se encontra, diferentemente daquele comercializado pela consulente a terceiros. Neste caso, trata-se de uma massa congelada contendo todos os ingredientes necessários a preparação de pães do tipo francês, mas que depende ainda de outras etapas, como descongelamento, repouso para que o fermento possa agir e fazer a massa crescer e, por fim, o seu cozimento. Disto se conclui que “pão” e “massa congelada de pães”, são dois produtos distintos, pois este depende de um processo de transformação para ser tornar num produto pronto.

Deste modo, não se aplica a citada redução da base de cálculo do imposto prevista para pães na alínea “g”, do inciso I, do artigo 11, do Anexo 2, do RICMS/SC. Cabe destacar que embora o produto tenha sido denominado pela consulente de “pão congelado do tipo francês”, trata-se de um nome utilizado para fins meramente comerciais. Por óbvio, vale destacar que o que dá sentido à coisa é a sua essência, que não se altera pela atribuição de outro nome, diverso do que lhe seria usual.

Para o produto que se configura como uma “massa congelada para pães do tipo francês”, a consulente adotou o código da NCM-SH 1905.90.90. A adoção da codificação da NCM é uma prerrogativa do contribuinte. Eventuais dúvidas sobre a correta classificação devem ser submetidas à apreciação da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Portanto, esta consulta avalia os questionamentos, tomando por base a codificação informada.

A alínea “a”, do inciso II, do artigo 11, do Anexo 2, do RICMS/SC, confere redução da base de cálculo para “misturas e pastas para a preparação de pães, classificadas no código 1901.20.9900 da NBM/SH”. Trata-se de um benefício fiscal que delimitou sua abrangência especificamente aos produtos classificados nesta codificação.

Assim, mantida a codificação definida pela consulente para o produto em análise, nas operações destinadas a contribuintes estabelecidos neste Estado, a tributação deve ser calculada com base na alíquota prevista no artigo 19, da Lei 10.297/96. Contudo, ressalta-se que caso a consulente promova a saída de misturas e pastas para preparações de pães, classificadas na NCM/SH 1901.20.9900 o percentual que recairá sobre a operação será de 7%.

Um fato que cabe também ser avaliado diz respeito ao regime de apuração utilizado pela consulente. Verificando o seu cadastro no Sistema de Administração Tributária – S@T, constatou-se que está submetida ao regime de apuração do Simples Nacional. Persistindo esta condição, a tributação das operações se altera substancialmente.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, prescreve em seu artigo 18, especialmente nos §§ 1º e 3º, que o imposto devido será calculado com base em percentuais fixos, a serem aplicados sobre a receita bruta mensal do contribuinte:

“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Para efeito de determinação da alíquota, o sujeito passivo utilizará a receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração.

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1º e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.”

A adoção deste tratamento diferenciado e favorecido, dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, torna inaplicáveis as normas da legislação tributária relativas ao cálculo do débito do imposto a ser consignado nos documentos fiscais e sua respectiva apuração no final de cada período.

A consulente aduziu ainda uma segunda questão, visando esclarecer se as operações com o produto denominado “massa congelada para pães do tipo francês”, quando comercializado a outros contribuintes, está incluso ou não no regime de substituição tributária. Na Seção XLI, do Anexo 1, do RICMS/SC, que elenca os produtos sujeitos a este tratamento tributário, verifica-se que o código 19.05.90.90 da NCM-SH, está inserido no item 7.10 com a seguinte descrição:

Todavia, como restou demonstrado, os produtos comercializados pela consulente não se caracterizam como “pães”, o que diverge da descrição prevista no item citado. Ademais, o produto é comercializado para empresas que o submeterão a processo de industrialização. Para delimitar o que caracteriza um processo como sendo de industrialização, o Regulamento do IPI, em seu artigo 4º, distinguiu expressamente as suas diversas modalidades. O caso em apreciação está enquadrado no seu inciso I, com a denominação de “transformação”:

“Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação)”.

O artigo 210, do Anexo 3, do RICMS/SC, exclui do regime de substituição tributária as operações que destinem mercadorias para serem empregadas pelo adquirente como matéria-prima na industrialização de produtos, ou se for o caso, nas operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de produção de alimentos e refeições:

“Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica:

II - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem;

III – às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria (Protocolo ICMS 179/10).

IV – às operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de produção de alimentos e refeições.”

Isto posto, responda-se à consulente que:

a) as operações internas de saída de misturas e pastas para preparações de pães, classificadas na NCM/SH 1901.20.9900 ficam sujeitas à tributação do ICMS com base no percentual de 7%, conforme dispõe a alínea “a” do inciso II, do artigo 11, do Anexo 2, do RICMS/SC;

b) estando o contribuinte enquadrado no tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, o imposto devido será calculado com base em percentuais fixados em tabelas, a serem aplicados sobre a receita bruta mensal do contribuinte.

c) as operações com “massa congelada de pães, do tipo francês”, adquiridas por contribuintes, para após processo de cozimento, serem comercializados, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS, de acordo com a exclusão prevista no artigo 210, do Anexo 3, do RICMS/SC.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

COPAT, em Florianópolis, 06 de dezembro de 2012.

Joacir Sevegnani

AFRE IV – Matr. 184.933-6

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 06 de dezembro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

Marise Beatriz Kempa

Secretária Executiva

Carlos Roberto Molim

Presidente da COPAT