CONSULENTE: TORRES POINT SUPER LANCHES LTDA.

RELATORA: CLEONICE SALVADOR STEFANI

A consulente, cadastrada com a atividade de restaurantes e similares e incluída no regime diferenciado de apuração e recolhimento de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS, expõe que efetua o preparo de refeições e lanches, utilizando insumos adquiridos de indústrias alimentícias.

Expõe ainda que seus fornecedores estão domiciliados nesta ou em outras unidades federadas e que muitas das mercadorias que adquire estão submetidas à substituição tributária.

Destaca haver previsão no inciso III do art. 118 do Anexo X do Regulamento do ICMS para afastar a substituição tributária nas saídas de produtos destinados a restaurantes e similares, mas apenas em relação aos produtos relacionados, cuja lista não compreende todos aqueles utilizados pela consulente no preparo das refeições que comercializa.

Aduz que essa regra evidencia o reconhecimento de que a atividade desenvolvida por restaurantes se equipara a uma industrialização, em que são comercializados produtos resultantes do processamento de alimentos.

Argumenta que a manutenção da sistemática atual impõe ao contribuinte e ao consumidor final o ônus da dupla tributação, pois, além da retenção do imposto em razão da substituição tributária, ocorre nova cobrança de ICMS na saída da refeição ou lanche, no valor resultante da aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta mensal auferida.

Diante do exposto, questiona se é possível o afastamento do regime de substituição tributária em relação às aquisições efetuadas de estabelecimento industrial, quando os produtos são adquiridos para uso na preparação de lanches e refeições, independentemente de estarem relacionados no inciso III do art. 118 do Anexo X do Regulamento do ICMS.

Caso não seja esse o entendimento, pergunta se é possível efetuar crédito em conta-gráfica do ICMS correspondente à operação própria do substituto tributário e o ressarcimento da parcela correspondente ao imposto por ele retido.

RESPOSTA

Primeiramente, destaca-se que as regras mencionadas pela consulente, quais sejam, os artigos 25 e 118 do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012 , que dispõem, respectivamente, sobre o regime diferenciado de pagamento do ICMS dispensado aos contribuintes de ramo de fornecimento de alimentação e sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, encontram-se atualmente previstas no art. 37 e no art. 119 do Anexo IX do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 7.871 , de 29 de setembro de 2017 (RICMS/2017), apresentando a seguinte redação:

"Art. 37. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do "caput" do art. 2º poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no art. 27, ambos deste Regulamento, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize ECF ou emita NFC-e (§ 9º do art. 25 da Lei nº 11.580 , de 14 de novembro de 1996).

.....

§ 2º Para efeito do disposto no "caput", considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a:

I - prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos municípios;

II - descontos incondicionais concedidos;

III - devoluções de mercadorias adquiridas;

IV - transferências em operações internas;

V - saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à Substituição Tributária - ST;"

.....

§ 7º A opção pelo regime diferenciado de que trata este artigo veda a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação e transferência de créditos relativos ao ICMS."

ANEXO IX

"Art. 119. O disposto nesta Seção não se aplica às saídas de produtos destinadas a:

I - merenda escolar;

II - órgãos da administração pública direta federal, estadual e municipal;

III - cozinhas industriais, restaurantes e similares, hotéis e similares, pizzarias e lancherias, em relação aos produtos relacionados nas seguintes posições das tabelas de que trata o "caput" do art. 118 deste Anexo:

a) 3 e 7 da tabela do inciso I;

b) 4, 5, 6 e 8 da tabela do inciso III;

c) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do inciso V;

d) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do seu inciso VIII;

e) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 da tabela do seu inciso IX;

f) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do inciso X.

Destaca-se que sobre esse assunto o Setor Consultivo já se manifestou, esclarecendo que, nas saídas destinadas a restaurantes e lanchonetes, não se submetem à substituição tributária apenas aquelas realizadas com os produtos alimentícios relacionados no inciso III do art. 119 do Anexo IX do RICMS/2017. Se assim não fosse, o disposto no referido artigo restaria sem objeto.

Em relação aos demais produtos alimentícios incluídos na substituição tributária, porque cumulativamente inseridos na descrição e no código fiscal apresentados no art. 118 do Anexo IX, nas operações destinadas a restaurantes e similares deve ser aplicada essa sistemática. Isso porque a elaboração de refeições não caracteriza industrialização e, embora os alimentos utilizados nesse preparo não sejam comercializados na forma e estado em que adquiridos, há norma regulamentar dispondo sobre a matéria, a qual afasta o regime da substituição tributária apenas em relação aos produtos especificados no inciso III do art. 119 do Anexo IX (precedentes: Consultas nº 59/2017 e 125/2014).

Quanto à possibilidade de creditar o imposto cobrado na operação de aquisição, expõe-se que o § 7º do art. 37, antes transcrito, veda a apropriação de crédito por contribuinte optante pelo regime específico de que trata o "caput" do referido artigo.

Da mesma forma, não há regra prevendo a possibilidade de o contribuinte optante por tal regime recuperar ou ressarcir-se do ICMS objeto de retenção pelo contribuinte substituto tributário.