A consulente é contribuinte devidamente inscrito no CCICMS, enquadrada no regime normal de apuração do ICMS.  Conforme narrado pela consulente, entre outras, sua atividade habitual consiste basicamente na fabricação de artefatos de material plástico e de borracha, e no comércio varejista de materiais hidráulicos que se destinam exclusivamente ao uso nas atividades industriais dos adquirentes.

 Aduz que várias das mercadorias que fabrica e comercializa estão relacionadas na lista de materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno referido no RICMS, Anexo 3, artigos 227 a 229, e nos Protocolos ICMS 196/09 e 116/12, portanto estão submetidas à tributação pelo regime da substituição tributária.

Nesse contexto, a consulente afirma que vem sendo questionada por seus clientes sobre a aplicação ou não da substituição tributária quando os materiais serão utilizados especificamente na atividade industrial, ou comercial que destinam tais mercadorias como consumo final do adquirente industrial, em setores alheios à construção civil, ou seja, tais materiais não serão aplicados em obras de construção civil.

A consulente buscou fundamentar sua argumentação em algumas respostas desta Comissão, sustentando a não aplicação da substituição tributária para os casos em que os produtos não são utilizados em obras da construção civil.

E, por fim formula os seguintes questionamentos, em síntese:

1.      É possível a não aplicação da substituição tributária nas operações com as mercadorias acima elencadas (relação elaborada pela consulente a partir do Anexo 1 Seção XLIX - Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno), quando estas possuírem a terminologia para uso na construção civil, porém, seu emprego realmente não for para uso na construção civil?

2.      Em sendo positivo a questão anterior, a não aplicação da substituição tributária também poderá ser informada aos nossos fornecedores, para que estes não apliquem a Substituição Tributária nas aquisições destes mesmos produtos?  

3.     Sendo afirmativa a questão anterior, este entendimento cabe somente aos casos de o produto em cujo item da Seção XLIX traga expressamente a frase para uso na construção civil, ou aplica-se a todos o produtos arrolados na Seção XLIX, quando realmente estes não se destinaram ao uso em atividades de construção civil?

As condições formais de admissibilidade da consulta foram verificadas pela Autoridade fiscal no âmbito da Gerencia Regional.

Legislação

RICMS/SC, art. 22, I, a,  e Anexo 3,  arts. 227, 228 e 229.

Fundamentação

Por primeiro, se faz necessário ordenar, para dar destaque a alguns pontos indispensáveis à solução da dúvida que emerge da elocução exordial. Mesmo porque a interpretação de toda a legislação tributária pertinente ao contexto narrado pela consulente não se resume na delimitação gramatical da expressão para uso na construção civil", conforme defende a consulente.

A consulente desenvolve concomitantemente com a sua atividade principal do comércio varejista de material hidráulico (CNAE 4744003), as seguintes atividades industriais:

Em razão dessas atividades secundárias a consulente é, segundo dados do CCICMS/SC, substituto tributário nas operações de venda de sua produção (no caso de o produto vendido estar submetido ao regime da substituição tributária).

Entretanto, no tocante a sua atividade principal de comércio varejista de material hidráulico a consulente será substituído tributário em relação às mercadorias adquiridas para revenda no varejo e cujo ICMS tenha sido retido por substituição tributário pelo fornecedor. É sobre essa realidade empresarial que deve ser analisado o questionamento apresentado. Senão veja-se

Quanto aos produtos fabricados pela consulente, tem-se que: (i) coincidindo a descrição consignada no documento fiscal e a correspondente classificação do produto na NCM, com qualquer um dos itens arrolados na Seção XLIX do Anexo 1 do RICMS/SC, e, (ii) tratando-se de produto cuja finalidade original seja conhecida, e que pelas suas características fique evidente a sua potencial utilização na construção civil, em acabamentos, bricolagem ou adorno em geral, a consulente deverá reter, na condição de substituto tributário, o ICMS/ST devido nas operações subsequentes, nos termos do que dispõe o RICMS/SC, Anexo 3. In verbis:

Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo:

I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador;

De se destacar que, para fins da subsunção ao regime da substituição tributária, é irrelevante o uso efetivo dado, ou que futuramente será dado pelo destinatário adquirente. O que prevalece é a aplicação original do produto. É neste sentido que apontam os precedentes desta Comissão. Como exemplo, cita-se a ementa da Consulta nº 20/2015:

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A DESTINAÇÃO DADA À MERCADORIA PELO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONDICIONA SUA SUJEIÇÃO À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM AS MERCADORIAS "XAMPUS" E "CONDICIONADORES", DE HIGIENE PESSOAL, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO 3305.90.00 DA NCM E A MERCADORIA "SABÃO", UTILIZADO NA LIMPEZA GERAL, CLASSIFICADO NO CÓDIGO 3401.20.90 DA NCM, ESTÃO SUJEITAS ÀSUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, AINDA QUE UTILIZADOS NA HIGIENIZAÇÃO DE ANIMAIS.  

 Entretanto, quando o destinatário adquirente for outro estabelecimento industrial, sabe-se que não se aplicará o regime de substituição previsto no art. 227. É o que se depreende da inteligência do art. 228 que diz: O regime de que trata esta Seção não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem (inciso II). O § 1º deste artigo complementa: Na hipótese deste artigo, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo Informações Complementares do respectivo documento fiscal.

Nesta mesma rota tem-se a possível situação em que consulente venha adquirir, para revenda, produto idêntico ao que ela própria produza e, consequente seja substituto tributário. Nessa situação também não será aplicado o regime da substituição por ocasião da operação de aquisição (art. 229). Isso se deve em razão do que prevê o art. 228, inciso III: O regime de que trata esta Seção não se aplica às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria (Protocolo ICMS 181/10).  

Por outro lado, quanto às mercadorias adquiridas pela consulente para comercialização, e que não sejam por ela produzidas, não há que cogitar a inaplicabilidade do regime de substituição tributária, mesmo que, de antemão, a consulente já saiba que irá revendê-las para serem utilizadas com insumo industrial pelo destinatário subsequente.

Aliás, o legislador demonstrou sapiência ao prever que o contribuinte substituído poderá se creditar do imposto anteriormente retido por substituição tributária quando as mercadorias se destinarem ao emprego como matéria-prima ou material secundário e o adquirente for estabelecimento industrial, desde que o produto resultante também seja onerado pelo imposto (RICMS/SC, art. 22, I, a).

Nessa hipótese, a situação da consulente será de contribuinte substituído e deverá proceder em conformidade com previsto no § 1° do mesmo artigo: Nas hipóteses previstas no inciso I, caso a mercadoria tenha sido adquirida de contribuinte substituído, o valor do crédito fiscal será o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo da substituição tributária mencionada no documento fiscal.

Resposta

Pelo exposto, e considerando-se que os questionamentos formulados na exordial não comportam respostas diretas e objetivas, proponho que a dúvida que exsurge do contexto narrado pela consulente seja respondido nos seguintes termos:

a)                 A operação com mercadoria referida no RICMS/SC, Anexo 3, artigo 227, produzida pelo remetente ou por ele adquirida para comercialização na condição de substituto tributário, e cujo destinatário a utilizará em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem não se submete ao regime da substituição tributário, ex vi do inciso II do art., 228 do mesmo Anexo 3.

(observação: hipótese a ser aplicada nas operações de saída de produtos fabricados pela consulente).

b)                  A operação com mercadoria referida no RICMS/SC, Anexo 3, artigo 227, cujo estabelecimento destinatário, apesar de produzir a mesma mercadoria, tenha a adquirido para revenda na condição de substituto, não se submeterá ao regime da substituição tributária por força do que dispões o inciso III do art. 228 do Anexo já referido, ficando sob sua responsabilidade pela retenção do ICMS/ST relativo às operações subsequentes.

(observação: hipótese a ser aplicada nas operações de aquisições de mercadorias prontas, mas que também sejam produzidas pela consulente).

c)                 As operações com as mercadorias referidas no RICMS/SC, Anexo 3, artigos 227, cujo estabelecimento destinatário (contribuinte substituído) tenha as adquirido para comercialização, se submeterão ao regime da substituição tributária, mesmo que se saiba, de antemão, que a operação subsequente será com estabelecimento industrial que as utilizará como matéria-prima ou material secundário industrial.  Caberá a este último destinatário o crédito de todo o ICMS incidente na cadeia de produção conforme previsto no RICMS/SC, art. 22, I, a § 1º.

(observação: hipótese a ser aplicada nas operações de aquisições de mercadorias para comercialização que não constem do rol de produtos fabricados pela consulente).

É o parecer que submeto à elevada consideração desta Comissão. 

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA 
AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 15/10/2015.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                      Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                                           Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA                                             Secretário(a) Executivo(a)