RELATÓRIO

A sociedade empresária acima identificada formula Consulta sobre a aplicação do benefício fiscal previsto no Convênio ICMS nº 75/91 , de 05 de dezembro de 1991, na operação de aquisição de uma aeronave perante fornecedor estabelecido em outra unidade da Federação, por meio da NFe nº 059.222, que gerou o extrato de desembaraço nº 02117015733-0, relativo à cobrança do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna de 25% e a carga tributária equivalente a 4%, resultando numa carga tributária de 18%.

A Consulente, que exerce como atividade principal comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, não informou se está, ou esteve, sob qualquer procedimento de fiscalização relacionada à matéria ora consultada; bem como não informou se é parte em ação judicial relativa ao objeto da consulta e não apresentou o extrato de notificação solicitado.

Em apertada síntese, a consulente transcreve a cláusula primeira do Convênio ICMS nº 75/91 realçando a expressão "nas operações", e passa às seguintes conjecturas:

1 - que o convênio concedeu a redução da base de cálculo do ICMS "nas operações", não fixando ou restringindo a operação de saída ou operação de entrada, alcançando, por conseguinte, toda a operação, tanto a operação de saída quanto a operação de entrada. Em outras palavras, a carga tributária total da operação correspondente a quatro por cento;

2 - que às condições para fins de fruição do benefício fiscal previsto no Convênio ICMS 75/91 , foram estabelecidas exigências relacionadas ao "destinatário" e "remetente":

a) quanto ao "destinatário", somente foram feitas exigências em se tratando de partes, peças, acessórios ou componentes separados; equipamentos, gabaritos e ferramental e matérias-primas e materiais de uso e consumo utilizados na fabricação, manutenção: (realces no original)

A Consulente transcreve as seguintes normas:

"Cláusula primeira...

§ 1º O disposto nos incisos IX e X só se aplica a operações efetuadas pelos contribuintes a que o § 2º e desde que os produtos se destinem a:

[.....]"

.....

"Cláusula primeira-A- O disposto nos incisos IX, X e XI da cláusula primeira só se aplica a operações efetuadas pelos contribuintes a que se refere à cláusula primeira-B e desde que os produtos se destinem a:

[.....]"

b) no presente caso, o bem importado pela requerente não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, ou seja, sua pertence à categoria prevista no inciso I da Cláusula primeira do Convênio ICMS 75/91, razão pela qual apenas o remetente fica sujeito as condições legais para fins de fruição do benefício, que atende nos termos do Ato Cotepe/ICMS 4 , de 31 de janeiro de 2017 (documento em anexo).

V - a exigência de diferencial de alíquotas do ICMS, relativo à entrada do bem no território de destino, implica na anulação do benefício e contraria o Convênio ICMS 75/1991 , observa-se que inexiste qualquer referência a exigência dessa obrigação tributária no referido Convênio.

VI - finalmente, destaca-se que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) possui total amparo legal para estabelecer essa única carga tributária nesse caso, considerando o que dispõe a Lei Complementar Nacional 24/1975." (realces no original)

Após a exposição inicial, a Consulente entende que enquadra perfeitamente no disposto nas normas conveniais.

Ao final, a Consulente questiona se possui alguma obrigação tributária relativa a recolhimento do ICMS em favor do Estado do Amazonas, considerando que realizou operação sob o amparo do Convênio nº ICMS 75/1991, observada a interpretação supramencionada.

Preliminarmente cumpre esclarecer que é absolutamente equivocado o raciocínio esposado na Inicial segundo o qual a "requerente não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, ou seja, sua pertence à categoria prevista no inciso I da Cláusula primeira do Convênio ICMS 75/91, razão pela qual apenas o remetente fica sujeito as condições legais para fins de fruição do benefício, que atende nos termos do Ato Cotepe/ICMS 4".

Ao contrário do entendimento acima exposto, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses do benefício fiscal de redução de base de cálculo previsto no inciso I da Cláusula primeira do Convênio nº ICMS 75/91, e no Ato COTEPE/ICMS 4/17, a Consulente não faz jus ao benefício.

Prosseguindo na análise do pedido, data maxima venia, a questão apresentada não enseja dúvida razoável sobre interpretação e aplicação da legislação tributária, o próprio Consulente apresenta cópia do Parecer 03/2017 - DETRI/SER/SEFAZ, de 17.03.2017, que transcreve a Cláusula Primeira B, onde consta claramente a quem o benefício é destinado, a saber:

"Cláusula primeira-B O benefício previsto neste convênio será aplicado exclusivamente às empresas nacionais da indústria aeroespacial e seus fornecedores nacionais, às da rede de comercialização, às importadoras de material aeroespacial, às oficinas de manutenção, modificação e reparos em aeronaves, relacionadas em ato pelo Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa no qual deverão ser indicados, obrigatoriamente, o endereço completo, os números de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ e no cadastro de contribuinte das unidades federadas.

§ 1º A fruição do benefício em relação às empresas relacionadas pelo Comando da Aeronáutica do Ministério da Defesa fica condicionada à publicação de Ato COTEPE/ICMS, precedida de manifestação das unidades federadas envolvidas."

A doutrina de José Souto Maior Borges, in Teoria Geral da Isenção Tributária, Malheiros, 3ª. Edição, pg. 279, ao tratar das isenções totais e parciais, preleciona que:

"As isenções parciais, como as totais, se subdividem em subjetivas, se instituídas em relação à pessoa isenta parcialmente, e objetivas, se atendidas em relação ao objeto gravado pelo tributo.

A isenção parcial consiste, mais propriamente, numa redução tributária."

Em relação a norma isencional, o art. 111, inciso II do Código Tributário Nacional - CTN , Lei federal 5.172/66, impõe interpretação restrita, a saber: "

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I...omissis...

II - outorga de isenção;"

Láudio Camargo Fabretti, in Código Tributário Nacional Comentado, Saraiva 1998, pg. 94, analisando este dispositivo, conclui: "Nesses Casos, portanto, não se aplica a analogia. Interpreta-se apenas literalmente".

Sendo assim, a expressão "nas operações" aplica-se apenas e tão somente àquelas praticadas pelos destinatários da norma isencional, pois trata-se, neste caso, de isenção parcial (redução de base de cálculo) e subjetiva, e os destinatários estão taxativamente indicados no Ato COTEPE/ICMS 4 , de 31 de janeiro de 2017, que divulga a relação das empresas nacionais que produzem, comercializam e importam materiais aeronáuticos, beneficiárias de redução de base de cálculo do ICMS prevista no Convênio nº ICMS 75/1991.

Por outro lado, não consta na relação a empresa vendedora da aeronave objeto da consulta, aparentando, numa avaliação perfunctória, falta de amparo para aplicação do benefício na origem.

Constata-se, que a sociedade empresária indicada no mencionado Ato COTEPE é COMEXPORT COMPANHIA DE COMÉRCIO EXTERIOR, inscrita no CNPJ sob o número 43.633.296/0009-48, e com inscrição estadual nº 082.380-872 e a emitente da NFe nº 059222, é COMEXPORT TRADING COMÉRCIO EXTERIOR LTDA, inscrita no CNPJ sob o número 01.135.153/0001-09, e com inscrição estadual nº 081799462.

Embora ambas estejam estabelecidas no estado do Espírito Santo, são, até prova em contrário, empresas distintas.

Ressalte-se que eventual fiscalização sobre a correta aplicação do benefício fiscal pelo emitente da NFe nº 059222 compete apenas ao estado de origem e não tem nenhum efeito sobre a tributação na entrada do estado do Amazonas, uma vez que, ao meu ver, a alíquota interestadual não deveria ser de 12%, conforme indicado na mencionada NFe, e sim de 4% conforme previsto no art. 1º da Resolução 13/2012 do Senado Federal, regulamentada pelo Convênio ICMS Nº 123 , de 7 de novembro de 2012 e Ajuste SINIEF nº 20 , de 7 de novembro de 2012, que atenderam ao comando do art. 155, incisos II, § 2º, IV, VII, VIII (acrescentado pela Emenda Constitucional nº 87/15), "a", IX e XII, "g" da Constituição da República, verbis:

"CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I -...omissis...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

.....

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

.... omissis....

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

....omissis...

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto.

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

CONVÊNIO ICMS 123/12

Cláusula primeira. Na operação interestadual com bem ou mercadoria importados do exterior, ou com conteúdo de importação, sujeitos à alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) prevista na Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, não se aplica benefício fiscal, anteriormente concedido, exceto se:

RESOLUÇÃO Nº 13/12 - Senado Federal

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

" A exigência fiscal do diferencial de alíquotas, também encontra respaldo nos artigos 6º, inciso III; 7º, inciso XIV; 12, alínea "a", § 2º; e 13, inciso IX; todos da Lei Complementar estadual nº 19/97, verbis:

"Art. 6º O imposto incide sobre:

...omissis...

III - na entrada no território amazonense de mercadoria ou bem oriundo de outra unidade da Federação, destinado a consumo ou a ativo permanente;

.....

Art. 7º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

...omissis...

XIV - da entrada no território amazonense de mercadoria ou bem oriundos de outra unidade da Federação, destinados ao consumo ou ao ativo imobilizado;

.....

Art. 12. As alíquotas, seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, são as seguintes:

...omissis....

a) 25% (vinte e cinco por cento) para automóveis de luxo definidos em Regulamento; iates e outras embarcações ou aeronaves de esporte, recreação e lazer; armas e munições; jóias e outros artigos de joalheria; álcoois carburantes, gasolinas e gás natural em qualquer estado ou fase de industrialização, exceto o GLGN;

querosene de aviação e energia elétrica;

...omissis...

§ 2º Nas operações e prestações que destinem bens para consumo ou ativo fixo de contribuintes inscritos neste Estado, o imposto a recolher corresponde à diferença entre a alíquota interestadual aplicada na origem e a interna aqui vigente.

.....

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

.....omissis....

IX - na hipótese do inciso XIV do art. 7º, o valor da operação na unidade federada de origem acrescida do valor do frete e outras despesas transferidas ao adquirente;"

Portanto, a fundamentação legal e constitucional para a exigência da obrigação tributária principal em favor do Estado do Amazonas está sobejamente prevista nas normas acima transcritas, e não decorre da aplicação do Convênio ICMS nº 75/91 , que neste caso, aparenta ser indevida, e sim da exigência do diferencial de alíquotas, previsto na legislação supra mencionada.

Ademais, o Consulente deixou de atender aos esclarecimentos e documento solicitado por meio do despacho, à fl. 23, o que juridicamente impossibilita a resposta na forma prevista no artigo 273, parágrafo único; e 279; ambos da LCe nº 19/97, a saber:

"Art. 273. A resposta dada à consulta vinculará o consulente e a Administração Tributária às suas disposições, e servirá como orientação em casos similares.

Parágrafo único. A solução da consulta será efetuada em instância única, não cabendo recurso nem pedido de reconsideração da decisão homologada que a solucionar.....

Art. 279. O início pelo contribuinte, de ação judicial relativa ao ICMS, sus pende qualquer medida administrativa, inclusive o andamento do processo tributário administrativo, sobre a matéria discutida, desde que haja sido depositado, por determinação judicial, o valor do respectivo débito fiscal, no Banco do Estado do Amazonas S/A. BEA" Deixando de produzir os efeitos do artigo 273, por força do artigo 276, incisos I, II e III, Lei Complementar estadual nº 19/97, verbis:

"Art. 276. Não produzirão os efeitos previstos no artigo anterior as consultas:

I - que sejam meramente protelatórias, assim entendidas as que versa rem so bre disposição claramente expressa na legislação tributária;

II - que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem;

III - formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com fato de seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem."

RESPOSTA À CONSULTA

Por todo o exposto, esclareço que o instituto da consulta não pode ser utilizado para questionamento sobre dispositivos claramente dispostos na legislação tributária e a Petição Inicial deveria descrever exata e completamente o fato descrito, com apresentação dos documentos necessários para a elaboração da Solução, por estas razões rejeito liminarmente a Inicial, com base no § 3º do art. 163 do RPTA, deixando de responder a Consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 11 de agosto de 2017.

ANTONIO ANÍSIO DE ARAÚJO NETO

Julgador de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANTONIO ANISIO DE ARAUJO NETO em 11.08.2017 às 09:51:05 conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a ICP-Brasil. Verificador: D39C.8A4A.FEE8.E25E