Nº Processo: 1970000025086

DA CONSULTA

A consulente informa ser optante pelo regime do Simples Nacional e que tem por atividade principal o comercio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal registrados no NCM 3305100 e 33059000.

Questiona se nas vendas interestaduais com mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS, deve utilizar o CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinadas a não contribuinte), ou o CFOP 6.404 (venda de mercadoria sujeita ao regime da substituição tributaria, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente).

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

LEGISLAÇÃO

Constituição Federal , art. 155 , § 2º, VII, b,

EC 87/2015 ;

Cautelar na ADI 5464/MG;

Anexo 10, seção II, do RICMS/SC.

Resolução CGSN 140/2018 , art. 25-A.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, saliente-se que a presente resposta partirá do pressuposto de que a Consulente adquire mercadorias com o imposto retido a favor deste Estado, enquadrando-se na condição de substituída tributária, e não realiza nenhum tipo de industrialização.

O presente questionamento tem sido apresentado com certa frequência a esta Comissão, respondido nas Consultas 137/2016, 32/2017 e 03/2019. Considerando que as respostas apresentadas são repetitivas e suprem as dúvidas apresentadas pela consulente no presente caso, reproduziremos integralmente a fundamentação da Consulta nº 03/2019.

Trata-se de questionamentos acerca de operações de saída de mercadorias realizadas por empresa enquadrada no Simples Nacional, e que foram recebidas com o ICMS retido anteriormente por substituição tributária. A consulente, substituída tributária, realiza operações de saída de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, em operações interestaduais. É o que se depreende da exposição da matéria pela consulente.

Determinava a Constituição Federal , na redação vigente anteriormente à Emenda Constitucional 87/2015 , em seu art. 155, § 2º, VII, b, que nas operações interestaduais que destinassem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, deveria ser utilizada a alíquota interna do Estado de origem da operação.

A partir da Emenda Constitucional nº 87 , de 16/04/2015, a redação do dispositivo passou a prever o recolhimento do diferencial de alíquotas nas saídas destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, adotando-se a alíquota interestadual:

"VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (.....)".

A nova regra do DIFAL instituída pela EC 87/2015 , também alcançava o contribuinte optante pelo Simples Nacional, conforme determinava a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

Todavia, a referida cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 teve sua vigência suspensa pela cautelar proferida na ADI 5464/DF, cautelar ad referendum do Plenário. Assim, para as empresas optantes pelo Simples Nacional não será aplicável a cobrança do diferencial de alíquota em razão da falta de disciplinamento legal que permita sua cobrança. Enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464 deverá ser utilizada a sistemática vigente anteriormente.

Assim, tratando-se de mercadoria que já foi submetida à tributação antecipada do ICMS pela aplicação do regime de pagamento por substituição tributária, o tributo já foi recolhido antecipadamente até a operação destinada ao consumidor final, não havendo mais tributo a ser recolhido e a receita correspondente deverá ser segregada, nos termos do art. 25-A da Resolução 94 do CGSN:

"§ 8º No caso do ICMS: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; Art. 13, § 6º, inciso I; Art. 18, § 4º-A, inciso I)

I - o substituído tributário, assim entendido como o contribuinte que teve o imposto retido, bem como o contribuinte obrigado à antecipação, deverão segregar a receita correspondente como sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS, quando então será desconsiderado, no cálculo do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

II - o substituto tributário deverá:

a) recolher o imposto sobre a operação própria na forma do Simples Nacional, segregando a receita correspondente como não sujeita à substituição tributária e não sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS;

b) recolher o imposto sobre a substituição tributária, retido do substituído tributário, na forma prevista nos §§ 1º a 3º do art. 28".

A eleição do CFOP a ser utilizado no documento fiscal deve ser feita de forma a identificar a respectiva natureza da operação. Desse modo, verificando-se o Anexo X do RICMS/SC , o código fiscal que mais se coaduna com a especificidade da operação em tela é o CFOP 6.404 - Venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente e a CSOSN 500 -ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação: classificam-se nesse código as operações sujeitas exclusivamente ao regime de substituição tributária na condição de substituído tributário ou no caso de antecipações.

As saídas de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional, destinadas a não contribuinte consumidor final em operação interestadual e que não estejam sujeitas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, coadunam-se com a utilização do CFOP 6.108 - Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte.

RESPOSTA

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que, enquanto vigente a cautelar proferida na ADI 5464:

(a) tratando-se de mercadoria que já foi submetida à tributação antecipada do ICMS pela aplicação do regime de pagamento por substituição tributária, o tributo já foi recolhido antecipadamente até a operação destinada ao consumidor final, não havendo mais tributo a ser recolhido. Portanto, se a hipótese for a de recebimento de mercadorias na condição de substituído tributária, como o imposto foi recolhido por ocasião da aquisição da mercadoria a receita deverá ser segregada e ser utilizado o CFOP 6.404 (venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, cujo imposto já tenha sido retido anteriormente);

(b) as saídas de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional, destinadas a não contribuinte consumidor final em operação interestadual e que não estejam sujeitas ao recolhimento do ICMS por substituição tributária, se coadunam com a utilização do CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte). No mesmo sentido, se a empresa enquadrada no Simples Nacional for a substituta tributária e tratar-se de operação a consumidor final, em razão de não haver operação subsequente, o valor da operação deverá ser submetido integralmente à tributação do Simples Nacional.

À superior consideração da Comissão.

NELIO SAVOLDI

AFRE IV - Matrícula: 3012778

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 14.11.2019.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586 , de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

FRANCISCO DE ASSIS MARTINS

Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO

Secretário(a) Executivo(a)