A consulente, empresa estabelecida em Goiás, pretendendo constituir estabelecimento filial em São José dos Pinhais, alega atuar como distribuidora de medicamentos das posições 3002, 3003 e 3004 da NCM, estritamente para hospitais, clínicas e órgãos públicos, não os revendendo para farmácias, informando que:

1. por serem os destinatários consumidores finais dos produtos e não contribuintes do imposto, tem a cadeia produtiva reduzida, porque o medicamento passa da indústria para a distribuidora e do seu estabelecimento direto para o consumidor final;

2. a substituição tributária aplicável às operações com medicamentos, prevista no art. 536-M do Regulamento do ICMS, por ter a cadeia produtiva indústria/distribuidora/farmácias/consumidores, parte dos percentuais de margem média praticados pelos atacadistas e varejistas, que, somados, perfazem os percentuais de MVA a ser aplicados;

3. como pretende se estabelecer no Paraná, e seus clientes serão somente consumidores finais não contribuintes do imposto, portanto atuando diferentemente dos distribuidores farmacêuticos convencionais, tem dúvidas se estará sujeita ou não ao recolhimento do imposto por substituição tributária nas entradas, porque:

3.1. segundo os §§ 4º e 5º do art. 536-M do Regulamento do ICMS, que foram revogados pelo Decreto n. 855, de 24 de março de 2011, a responsabilidade pela retenção do imposto por substituição tributária de que trata esse o artigo poderia ser transferida ao substituído e serem alterados o prazo e a forma de pagamento, desde que não ultrapassado o prazo de que trata o inciso XXIV do art. 65 (de 11 a 15 do mês subsequente ao mês de apuração, de acordo com o algarismo final do número de inscrição no CAD/ICMS), e que fosse emitida autorização pelo Diretor da CRE, precedida de análise da Inspetoria Geral de Fiscalização, quanto à segurança fiscal, e com parecer da Inspetoria Geral de Tributação, quanto à validade legal de tal tratamento;

4. a constituição da filial somente se torna economicamente viável se a tributação das operações for instituída nas saídas praticadas pela consulente, já que as margens de valor agregado nas entradas são, no caso, de 33% ou de 38,24%, o que exigiria a prática de preço incompatível com o mercado;

5. adquire os seus produtos de laboratórios localizados em São Paulo e no Rio de Janeiro, sendo que, segundo o disposto no § 2º do art. 536-M do Regulamento do ICMS, esses vêm onerados com a substituição tributária;

6. há de se esclarecer se os distribuidores paranaenses terão a incidência do imposto em razão das entradas, por substituição tributária, ou, como pleiteia, pelas saídas realizadas, o que significaria a aplicação da alíquota de 12% sobre o valor das operações (art. 14, inciso II, alínea “g”, do Regulamento do ICMS);

7. o art. 478, combinado com o art. 65, inciso X, alínea “a”, do Regulamento do ICMS, permite que, não sendo retido o imposto pelo fornecedor de outro Estado, deve o contribuinte paranaense realizar o recolhimento por substituição tributária pela entrada, mesmo no seu caso, em que não há operação subsequente, mas sim a destinação a consumidor final;

8. pode ser aplicada a regra contida no art. 65, inciso X, alínea “f”, item 12, do Regulamento do ICMS, que estabelece o prazo até o dia nove do mês subsequente ao das saídas para recolhimento do imposto devido por substituição nas operações de saída de produtos farmacêuticos.

Questiona, com base em todo o exposto, sobre a possibilidade de que a tributação das operações que realizar na filial que pretende instalar no Estado seja pelas saídas praticadas e sem substituição tributária, bem assim que, se entendido que deve recolher o imposto pela entrada das mercadorias no território paranaense, com substituição tributária, se é possível obter regime especial para quitação do imposto no dia nove do mês subsequente ao das saídas, viabilizando a sua instalação no Estado.

RESPOSTA

Assim dispõe o Regulamento do ICMS sobre o regime de substituição tributária de produtos farmacêuticos:

“SEÇÃO II

DO LOCAL, DA FORMA E DOS PRAZOS DE PAGAMENTO

...

Art. 65. O ICMS deverá ser pago nas seguintes formas e prazos (art. 36 da Lei n. 11.580/96):

…

X - na substituição tributária, em relação a operações subseqüentes:

a) por ocasião da entrada das mercadorias no território paranaense, na hipótese do art. 478;

…

f) até o dia nove do mês subsequente ao das saídas:

…

12. nas operações com produtos farmacêuticos (Convênios ICMS 76/94 e 19/08);

…

DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS FARMACÊUTICOS

Art. 536-M. Na saída de produtos farmacêuticos com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, em relação às operações subsequentes ou à entrada para uso ou consumo do destinatário:

I - ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, nas vendas destinadas a estabelecimentos varejistas;

II - ao estabelecimento distribuidor, nas demais hipóteses.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se à operações com os seguintes produtos, com a respectiva classificação na NCM:

a) soros e vacinas, 3002;

b) medicamentos, 3003 e 3004;

…

§ 2º A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado em outra unidade federada, exceto nos Estados do Amazonas, Ceará, Goiás, Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro, e no Distrito Federal (Convênios ICMS 76/1994, 19/2008, 25/2010, 127/2010 e 43/2011).

…

Art. 536-N. A base de cálculo para retenção do imposto será o preço constante de tabela sugerido pelo órgão competente para venda a consumidor e, na falta deste, o preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço.

§ 1º Inexistindo o valor de que trata o "caput", a base de cálculo será o preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste incluídos o IPI, o frete ou carreto até o estabelecimento varejista, e demais despesas debitadas ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação dos percentuais a seguir indicados:

a) produtos classificados na NCM, nas posições 3002 - soros e vacinas (exceto nos itens 3002.30 e 3002.90); 3003 - medicamentos (exceto no código 3003.9056); 3004 - medicamentos (exceto no código 3004.9046) (LISTA NEGATIVA): 33,00%;

b) produtos classificados na NCM, nas posições 3002 - soros e vacinas (exceto nos itens 3002.30 e 3002.90); 3003 - medicamentos (exceto no código 3003.9056); 3004 - medicamentos (exceto no código 3004.9046), quando beneficiados com a outorga do crédito para o PIS/PASEP e a COFINS, previsto no art. 3° da Lei Federal n. 10.147, de 21 de dezembro de 2000 (LISTA POSITIVA): 38,24%;”.

Conforme determinação dos dispositivos antes transcritos, no Estado do Paraná o distribuidor é o substituto tributário nas operações de saída de medicamentos, somente cabendo ao fabricante ou importador a condição de substituto tributário quando realizar a saída das mercadorias diretamente a estabelecimentos varejistas.

Não há na legislação, por ser a consulente distribuidora, previsão para que o fornecedor remetente - laboratório fabricante - de outra unidade da Federação faça a retenção do imposto por substituição tributária, como também não há previsão para retenção, no recebimento de produtos farmacêuticos de outro distribuidor em operação interestadual, por não se aplicar a substituição entre estabelecimentos substitutos tributários da mesma mercadoria, como estabelece o art. 479, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS. Não cabe à consulente, em consequência, promover o recolhimento do imposto quando da entrada dos produtos no seu estabelecimento, conforme dispõe o art. 478 do mesmo diploma regulamentar.

Assim, muito embora este Estado seja signatário do Convênio ICMS 76/1994, em virtude do Convênio ICMS 19/2008, a legislação paranaense estabelece que o distribuidor situado no Paraná é o substituto tributário e deve efetuar a retenção do imposto nessa condição quando efetuar a saída de produtos farmacêuticos a estabelecimento revendedor aqui localizado.

Quando, todavia, a distribuidora paranaense promover a saída desses produtos a clínicas, a hospitais e a órgãos públicos, na condição de consumidores finais, não será aplicada a substituição tributária, devendo praticar a tributação normal pela saída do produto com a alíquota e o tratamento tributário aplicável ao caso.