A consulente, atuando no ramo de fabricação, comércio, importação e exportação de gases industriais e medicinais, expõe que realiza, mediante pedido prévio, vendas fora do estabelecimento em conexão com os seus estabelecimentos fixos.

Informa que as vendas ambulantes são realizadas a estabelecimentos comerciais e industriais e a órgãos da administração pública estadual, fundações e autarquias, e, efetuadas em conformidade com o previsto no art. 267 e seguintes do RICMS, procedendo da seguinte forma: na nota fiscal geral “de remessa” relaciona a mercadoria pelo preço de custo; as vendas ambulantes são feitas pelo preço real da operação; e, no retorno, emite nota fiscal de entrada das mercadorias nãovendidas pelo mesmo preço da saída, emitindo também nota fiscal complementar das vendas efetuadas, que são sempre feitas em valores superiores ao da remessa.

Aduz que nas vendas a contribuintes, a legislação estadual prevê diferimento de 33,33% do imposto devido, conforme art. 96, I, do RICMS, o que, na prática, resulta na incidência da alíquota de 12%, e que nas vendas a órgãos da administração pública estadual, fundações e autarquias, há isenção do imposto, conforme Convênio ICMS 26/03 (art. 95, anexo I), todavia, que por questões operacionais, decorrentes da omissão da legislação estadual, nas vendas ambulantes não tem sido consideradas as hipóteses de redução ou de isenção, ocorrendo recolhimentos a maior, tendo em vista que tem utilizado a alíquota “cheia” ou 18%.

Com intuito de estancar os recolhimentos indevidos, a Consulente elaborará planilhas relacionando as operações isentas e operações com diferimento para apurar o valor indevidamente lançado, e que ditas planilhas conterão, com absoluto rigor, os dados das notas fiscais de remessa, vendas e complementação, e uma vez obtido o montante recolhido indevidamente, será emitida, no último dia do mês, uma nota fiscal de “estorno de débito”, constando do seu campo observações a expressão “nota fiscal de estorno de débito referente às vendas ambulantes com benefícios fiscais”, e que as planilhas ficarão anexas à nota fiscal, que será lançada no livro registro de apuração do ICMS, permitindo, assim, que o recolhimento do tributo esteja em perfeita consonância com as normas aplicáveis.

Isto posto, indaga se está correto o procedimento que a Consulente pretende adotar, caso contrário, qual seria o correto.

RESPOSTA

Preliminarmente, cabe destacar que a forma de emissão da nota fiscal geral explicitada pela Consulente, utilizando o valor de custo, não se encontra adequada com a resposta dada por este Setor Consultivo na Consulta n. 016, de 1º.02.1999, verbis:

PROTOCOLO: 3.637.210-9

CONSULTA Nº:016, de 1º de fevereiro de 1999.

SÚMULA: ICMS. VENDA AMBULANTE. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.

... Resposta

Os procedimentos adotados pela consulente, em conformidade com os artigos 270 a 272 do RICMS, aprovado pelo Decreto n.º 2.736/96, para realização de operações fora do estabelecimento, sem destinatário certo, estão parcialmente corretos, havendo ressalvas no que se refere ao preço unitário informado na Nota Fiscal Geral e ao disposto no § 2º do art. 270 do RICMS.

O preço unitário a ser informado é o preço de venda que irá a consulente praticar, e não o preço de custo ou de aquisição, senão vejamos o art. 270 do RICMS: (grifamos)

Art. 270. Nas saídas internas ou interestaduais de mercadoria para realização de operações fora do estabelecimento, sem destinatário certo, inclusive por meio de veículo, em conexão com estabelecimento fixo, o contribuinte emitirá nota fiscal para acompanhar a mercadoria no seu transporte, a qual, além dos requisitos exigidos, conterá (Convênio SINIEF de 15.12.70, art. 41):

I - o destaque do imposto, calculado com a aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da mercadoria;

II - a indicação dos números e das respectivas séries, sendo o caso, das notas fiscais a serem emitidas por ocasião da entrega da mercadoria;

III - a natureza da operação "Remessa para venda ambulante - Nota Fiscal Geral";

IV - o número e a data do romaneio de que trata o art. 120, § 9º, quando for o caso.

§ 1º A nota fiscal geral será registrada no livro Registro de Saídas de acordo com as regras estabelecidas no art. 225, § 3º.

§ 2º Na hipótese de venda da mercadoria por preço superior ao que serviu de base de cálculo para pagamento do imposto, sobre a diferença será também debitado o imposto, mediante emissão de nota fiscal complementar.

Oportuno também citar o art. 6º, inciso I do RICMS que trata da base de cálculo nas operações desaída, incluindo-se dentre estas, a venda ambulante:

Art. 6º A base de cálculo do imposto é (art. 6º da Lei 11.580/96):

I - nas saídas de mercadorias previstas nos incisos I, III e IV do art. 5º, o valor da operação; (...)

Deflui-se dos dispositivos legais acima mencionados, que a Nota Fiscal Geral deverá ser emitida, com destaque do imposto, sobre o valor total da mercadoria, ao preço de venda. É importante lembrar que o capítulo V, seção I, do RICMS, onde estão inseridos os artigos 270 a 272, trata especificamente de venda ambulante, e desta forma, quando se menciona "valor total da mercadoria", quer isto dizer, preço de venda, e não de custo ou aquisição. (grifamos)

Por outro lado, é inteligência do § 2º do art. 270 do RICMS, que a consulente deverá emitir nota fiscal complementar, na hipótese de venda da mercadoria por preço superior ao que serviu de base de cálculo para pagamento do imposto, destacando o imposto sobre a diferença.

...

Transcreve-se também a resposta dada à Consulente pela Consulta n. 103, de 09.11.2005, que tratou sobre a questão do diferimento parcial, verbis:

PROTOCOLO: 8.504.012-0

CONSULTA Nº: 103, de 09 de Novembro de 2005

A Consulente, informando atuar na industrialização e comercialização de gases industriais e medicinais, expõe que efetua vendas fora do estabelecimento, atendendo na íntegra o disposto no artigo 267 do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001, ou seja, emite nota fiscal para documentar: a) o transporte global das mercadorias, calculando o imposto à alíquota interna vigente; b) o retorno das mercadorias não vendidas ao seu estabelecimento; e c) a entrega efetiva de mercadorias ao adquirente, sendo essa emitida diretamente da cabine do caminhão,mediante o equipamento eletrônico denominado “Coletor de Dados”, conforme autoriza o Regime Especial – Termo de Acordo n. 1.611/1998.

Prossegue, a Consulente, aduzindo que “de acordo c/ os termos do Art. 87-A, do Dec. 5141/2001-RICMS/PR, fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas saídas internas de mercadorias entre contribuintes, na proporção de 33,33% do valor da operação”.

Finaliza, expondo o seguinte cálculo que entende ser correto e para o qual reivindica confirmação:

“Preço Net -> R$ 100,00

ICMS – Alíquota -> 18%(dezoito por cento) Preço Grosso -> R$ 121,95

Percentual de Redução -> 33,33% Base Integral -> R$ 121,95

Cálculo p/ Redução -> R$ 121,95 x 33,33%=R$ 40,64(parcela “diferida”) Base de Cálculo Reduzida -> R$ 121,95 – 40,64 = R$ 81,31

Cálculo do ICMS -> R$ 81,31 x 18% = R$ 14,63”

RESPOSTA

Transcreve-se, inicialmente, os artigos 87-A e 87-B do RICMS, aprovado pelo Decreto n. 5141/2001, com grifos:

Art. 87-A. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

I - 33,33% do valor da operação, na hipótese da alíquota ser 18%;

II - 55,56% do valor da operação, na saída de mercadoria classificada na posição 2204, 2205, 2206 e 2208 da NBM/SH, de que trata a alínea "c" do inciso V do art. 15.

III - 52% do valor da operação, na saída de mercadoria classificada nas posições 3303, 3304, 3305 e 3307 da NBM/SH, de que trata a alínea "j" do inciso I do artigo 15.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

a) sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) com petróleo e combustíveis.

§ 2º. Para os fins do disposto neste artigo, o documento fiscal emitido para acobertar as operações deverá indicar, no campo "Base de Cálculo", o valor da operação, deduzido do percentual diferido; no campo "Valor do ICMS", o resultado obtido pela multiplicação da alíquota da mercadoria pelo valor constante no campo "Base de Cálculo", e, no campo "Informações Complementares", a informação de que o imposto foi parcialmente diferido, seguida do correspondente dispositivo do Regulamento do ICMS.

§ 3º O disposto neste artigo não é cumulativo, na mesma operação, com outros benefícios fiscais. Art. 87-B. Encerra-se a fase de diferimento em relação às mercadorias de que trata o artigo anterior:

I - nas saídas para outro Estado;

II - nas saídas internas para consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

Assim, o instituto que aqui se examina não tem correlação com redução da base de cálculo, como menciona a Consulente, tratando-se em realidade de diferimento no pagamento do imposto, ainda que parcial.

Importa enfatizar também que, para aplicação do diferimento parcial em questão, não basta que o destinatário das mercadorias seja contribuinte, sendo adicionalmente necessário que não as adquira na condição de usuário final, como determina o artigo 87-B antes transcrito. (grifamos)

É neste sentido que a Consulta n. 046/2004, a qual se anexa, analisou a questão, em relação à mesma espécie de mercadorias e ao mesmo ramo de atividade, tratando da impossibilidade de utilização do mencionado benefício para os casos que especifica.

...

O diferimento parcial encontra-se regulamentado no art. 96 do atual RICMS, aprovado pelo Decreto n. 1.980, de 21.12.2007, verbis:

Art. 96. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

I - 33,33% do valor do imposto, na hipótese da alíquota ser 18%;

II - 55,56% do valor do imposto, nas saídas de mercadorias classificadas nas posições 2204,

2205, 2206 e 2208 da NBM/SH, de que trata o item 1 da alínea "a" do inciso I do art. 14;

III - 52% do valor do imposto, nas saídas de mercadorias classificadas nas posições 3303, 3304, 3305 e 3307 da NBM/SH, de que trata item 5 da alínea "a" do inciso III do artigo 14;

IV - 61,11% do valor do imposto, nas saídas de uréia classificada no código NCM 3102.10.10.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

a) sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) com petróleo e combustíveis.

c) que destinem mercadorias a empresas de construção civil.

Nota

§ 2º Para os fins do disposto neste artigo, no documento fiscal emitido para acobertar as operações deverá ser indicada a base de cálculo do imposto, no campo específico; a informação de que o imposto foi parcialmente diferido e o seu valor, seguido do correspondente dispositivo do Regulamento do ICMS, no campo "Informações Complementares"; e o resultado obtido após a exclusão do valor do imposto diferido, no campo "Valor do ICMS".

§ 3º O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário:

a) não é cumulativo, na mesma operação, com outros benefícios fiscais;

b) não se aplica na existência de tratamento tributário específico mais favorável para a operação.

§ 4º No caso da importação, para o valor da operação de que trata o § 2º deverá ser observado o disposto no inciso V e no §1º do art. 6º.

§ 5º O disposto no inciso IV somente se aplica nas operações realizadas entre estabelecimentos industriais.

Art. 97. Encerra-se a fase de diferimento em relação às mercadorias de que trata o artigo anterior:

I - nas saídas para outro Estado;

II - nas saídas internas para consumidor final, contribuinte ou não do imposto. (grifamos)

Já o item 95 do anexo I do RICMS/2008, trata das operações isentas:

95 Operações ou prestações internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL DIRETA E SUAS FUNDAÇÕES E AUTARQUIAS (Convênio ICMS 26/03).

Notas:

1. a isenção de que trata este item fica condicionada ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado, e à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;

2. não se exigirá a anulação do crédito nas saídas isentas a que se refere este item;

3. em se tratando de mercadorias ou serviços sujeitos ao regime de substituição tributária, quando as operações forem praticadas por contribuinte substituído, poderá este recuperar, em conta gráfica, o crédito do imposto pela entrada, correspondente ao débito próprio do contribuinte substituto e da parcela retida, ou ressarcir-se desse montante com o substituto tributário, devendo observar, no que couber, os procedimentos previstos no art. 472;

4. o benefício previsto neste item não se aplica às aquisições:

a) de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, quando efetuadas de estabelecimento varejista;

b) efetuadas de estabelecimento enquadrado no Regime Fiscal do Simples Nacional.

c) efetuadas com verbas de pronto pagamento.

5. o disposto neste item aplica-se às operações de importação do exterior.

6. para efeitos deste item, consideram-se integrantes da Administração Pública Estadual Direta os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público. (grifamos)

Assim, segundo a legislação posta, §2º do art. 96, quando a Consulente efetuar vendascom diferimento parcial, deverá informar esse fato na nota fiscal, como assim também prescreve o art. 209 do RICMS/2008:

Art. 209. Quando a operação ou a prestação estiver beneficiada por isenção ou amparada por imunidade, não-incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento do imposto, essa circunstância será mencionada no documento fiscal, indicando-se o respectivo dispositivo legal (art. 9º do Convênio SINIEF s/n, de 15.12.70, e art. 89 do Convênio SINIEF 06/89).

Já no caso de vendas a órgãos da administração pública, com isenção, informa-se que a Consulente deve conceder o desconto no preço do valor equivalente ao imposto dispensado (nota 1, item 95, Anexo I do RICMS) e o valor do desconto deve constar da nota fiscal de venda.

Alerta-se ainda que o benefício da isenção a que se refere o item 95 do anexo I do RICMS/2008 não se aplica às aquisições efetuadas por órgãos públicos com verbas de pronto pagamento (nota 4, “c”, item 95, Anexo I do RICMS).

Concluindo:

1) a Consulente deverá emitir nota fiscal geral com o valor da mercadoria a ser vendida e não com o preço de custo (art. 294, I, RICMS/2008);

2) quanto as vendas com diferimento parcial ou isenção, se atendidas as condições estabelecidas na legislação, a Consulente, no retorno, ao emitir a nota fiscal de entrada referente a cada nota fiscal geral, deverá efetuar o ajuste do imposto, vinculando às notas fiscais parciais aos quais efetivamente foram aplicados os benefícios.

Observa-se, por fim, que a Consulente menciona o art. 267 do RICMS/01, sendo que o artigo correspondente no atual RICMS, aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007, é o art. 294.

No que estiver procedendo de forma diversa do contido nesta resposta, a Consulente, em face do disposto no art. 659 do RICMS, tem o prazo de 15 dias, a partir da ciência, para se adequar ao esclarecido.