A consulente, que tem como atividade econômica principal a fabricação de esquadrias de metal (CNAE - 2512-8/00), informa que na maioria das vezes recebe encomendas de consumidores finais, para fabricação de portões, portas, janelas, grades e prateleiras, fornecendo a matéria-prima e produzindo-os conforme especificação do cliente.

Indaga se as operações que pratica estão sujeitas ao ICMS.

RESPOSTA

A comercialização de esquadrias de metal e de artigos

de serralheria, produzidos sob encomenda, com matéria-prima fornecida pela fabricante, ora consulente, é tributada pelo ICMS, conforme já se posicionou o Setor Consultivo na Consulta n. 116/2014:

“CONSULTA Nº 116/2014

[…]

RESPOSTA

Trata-se de definir se a comercialização de esquadrias de metal e de artigos de serralheria, produzidos sob encomenda, com matéria-prima fornecida pela fabricante, ora consulente, deve ser tributada pelo ICMS.

[...]

A atividade de fabricação de esquadrias de metal, conforme mencionada definição técnica, ínsita ao CNAE 2512-8/00, contempla a totalidade dos produtos fabricados pela consulente e por ela comercializados, quais sejam, portões, portas, janelas, grades ou prateleiras, segundo consta da presente consulta.

[...]

Diante desse fato, a legislação de regência assim prescreve: “Lei Complementar nº 87/1996

Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.

[...]

Art. 2º. O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias [...];

Lei estadual nº 11.580/1996

Dispõe sobre o ICMS com base no art. 155, inc. II, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e adota outras providências. [...]

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias [...];”.

Logo, a venda de portões, portas, janelas, grades ou prateleiras, produzidos pela consulente com matéria-prima própria e sob encomenda, decorrente da atividade que se insere no CNAE 2512-8/00 (fabricação de esquadrias de metal), constitui operação de circulação de mercadorias, hipótese de incidência do ICMS, conforme dispõem as leis citadas.

[…]

Tem-se configurada, na espécie, típica obrigação de dar (Código Civil, art. 233 e seguintes; fato imponível pelo ICMS – CF/1988, art. 155, inciso II), qual seja, de entregar um produto pronto e acabado. O objeto do contrato realizado entre o encomendante e a consulente não é a prestação de serviço de serralheria, mas sim a venda do produto final fabricado sob encomenda.

Registre-se, ademais, que a legislação tributária jamais poderá alterar a natureza intrínseca dos contratos (CTN, art. 110), e que a caracterização do fato gerador relativo ao ICMS independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua (LC nº 87/1996, art. 2º, § 2º; Lei estadual nº 11.580/1996, art. 2º, § 2º).

Portanto, no caso de fabricação de artigos de serralheira, sob encomenda, comercializados ao encomendante, que não se constituam “serviços relativos a bens de terceiros”, e que foram produzidos com matéria-prima própria da consulente, incide o ICMS sobre o valor total cobrado do encomendante.”

Corroboram esse entendimento recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, que vem adotando como premissa para resolução do aparente conflito entre o ICMS e o ISS, nas hipóteses que envolvem industrialização por encomenda, dois critérios básicos, quais sejam: “(i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante averiguação de elementos de industrialização.”

Assim, “à luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar”.

Essa orientação pode ser observada nos acórdãos e votos proferidos no AI 803296-AgR/SP, publicado em 7/6/2013, e no RE 606960-AgR-AgR/ES, publicado em 13/5/2014.

Por fim, considerando que a consulente está enquadrada no Simples Nacional, deverá observar, para fins de apuração e recolhimento do ICMS, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.

PROTOCOLO: 13.889.429-0